ZErb 11/2021, Zur Zulässigkeit einer Zwischenverfügung d ... / 1 Tatbestand

I.

Der Beteiligte zu 1) beantragt die Löschung einer Rückübertragungsvormerkung aufgrund der Sterbeurkunde der Berechtigten.

Der Beteiligte zu 1) ist eingetragener Berechtigter des betroffenen Erbbaurechts an dem im Grundbuch von X. Blatt … BV Nr. 1 eingetragenen Grundstück. Das Erbbaurecht stand ursprünglich gemeinschaftlich seinen Eltern M. und H. A. je zur ideellen Hälfte zu. Mit notariellem Vertrag vom 23.10.2018 – UR-Nr. … des Notars Dr. B in X. – übertrug seine damals 83’Jahre alte Mutter, aufgrund einer Vorsorgevollmacht zugleich handelnd für ihren Ehemann, das Erbbaurecht schenkungshalber im Wege der vorweggenommenen Erbfolge auf den Beteiligten zu 1). Die Beurkundung fand auf Ersuchen der Mutter in der C-Klinik statt. In dem Vertrag heißt es u.a.:

"§ 3"

Auflassung

(…)

§ 4

Sonstige Bestimmungen

Der Beschenkte verpflichtet sich die Patientenverfügungen von H. und M. A. gegenüber den Ärzten, den versorgenden Kliniken und allen Beteiligten soweit rechtlich möglich durchzusetzen.

Der Beschenkte verpflichtet sich weiter, für eine angemessene und würdevolle Bestattung von H. und M. A. Sorge zu tragen, und dafür zu sorgen, dass diese möglichst nebeneinander bestattet werden.

Der Beschenkte verpflichtet sich weiter, Herrn M. A. regelmäßig in seiner Seniorenpension zu besuchen und für eine angemessene und würdevolle Pflege Sorge zu tragen.

(…)

§ 7

Der Schenker behält sich den Rücktritt vom schuldrechtlichen Teil dieses Vertrages vor, wenn

1. Der Beschenkte vor dem Schenker verstirbt oder

2. der Beschenkte zu Lebzeiten des Schenkers ohne dessen vorherige schriftliche Zustimmung über den Schenkungsgegenstand verfügt oder

3. der Beschenkte die Auflagen gemäß § 3 trotz Aufforderung durch den Schenker nicht erfüllt oder

4. der Schenker berechtigt wäre dem Berechtigten den Pflichtteil zu entziehen oder

5. in dem gesetzlich geregelten Fall des § 530 ff. BGB.

Der Rücktritt kann nur vom Schenker persönlich oder nach Maßgabe des § 530 BGB von dessen Erben nur schriftlich oder nur innerhalb von 3 Monaten ab Kenntnis des Rückabwicklungsgrundes gegenüber dem Beschenkten erklärt werden. Daneben bleibt das Rückforderungsrecht nach § 527 BGB bestehen.

(…)

§ 9

Rückauflassungsvormerkung

Zur Sicherung des Rückforderungsanspruchs ist für den Schenker eine Rückauflassungsvormerkung einzutragen, deren Eintragung bewilligt und beantragt wird.“

Aufgrund dieser Eintragungsbewilligung ist seit dem 11.3.2019 in Abt. II Nr. 3 des Erbbaugrundbuchs eine "Vormerkung zur Sicherung des bedingten Anspruchs auf Rückübertragung des Eigentums für H. A." eingetragen.

Mit notariellem Erbbaurechtsvertrag vom 25.3.2020 – UR-Nr. … des Notars Dr. B. in X. – verkaufte der Beteiligte zu 1) das Erbbaurecht an den Beteiligten zu 2) und verpflichtete sich in § 5 Nr. 3 des Vertrags, das verkaufte Erbbaurecht frei von im Grundbuch eingetragenen Belastungen und Beschränkungen zu verschaffen, soweit sie nicht von dem Käufer übernommen werden. In § 6 Nr. 2 des Vertrags beantragten die Beteiligten die Löschung aller nicht übernommenen Rechte in Abt. II und III des Grundbuchs und bewilligten die Löschung auch, soweit sie selbst berechtigt sind.

Mit Schreiben vom 1.4.2020 hat der beurkundende Notar eine Ausfertigung des Vertrags vom 25.3.2020 und eine vom Standesamt X am 20.11.2018 ausgestellte Sterbeurkunde eingereicht, aus der sich ergibt, dass H. A. am 17.11.2018 verstorben ist und ihr Familienstand zu diesem Zeitpunkt "verheiratet" war. Er hat die Eintragung einer Einigungsvormerkung zugunsten des Beteiligten zu 2) und die Löschung der in Abt. II lfd. Nr. 3 eingetragenen Rückübertragungsvormerkung beantragt, weil diese durch den Tod der Berechtigten gegenstandslos geworden sei. Der erstgenannte Antrag ist zwischenzeitlich durch Eintragung einer Erbbaurechtsübertragungsvormerkung für den Beteiligten zu 2) am 18.5.2020 in Abt. II Nr. 4 vollzogen.

Mit Zwischenverfügung vom 6.4.2020 hat das Grundbuchamt zum Vollzug des Löschungsantrags unter Fristsetzung die Vorlage eines Erbnachweises nach H. A. in der Form des § 35 GBO und einer Löschungsbewilligung des Berechtigten in Abt. II Nr. 3 in öffentlich beglaubigter Form gemäß § 29 GBO aufgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Vormerkung als Sicherungsmittel eigener Art nicht selbstständig auflösend bedingt sei. Dem Grundbuchamt sei nicht nachgewiesen, dass die Bedingungen für den Anspruch auf Rückübertragung nicht vorlägen. Insbesondere ob die Bedingungen gemäß § 8 Nr. 4 oder 5 (gemeint: § 7 Nr. 4 oder 5) der Urkunde vom 25.10.2018 vorlägen und die Nichtgeltendmachung bestehender Ansprüche sei nicht in der Form des § 29 GBO nachweisbar. Aufgrund der konkreten Anspruchsbedingungen sei davon auszugehen, dass die Erblasserin den Anspruch im Zweifel vererblich habe gestalten wollen, wenn dieser von ihr zu Lebzeiten ausgeübt worden sei.

Der beurkundende Notar hat demgegenüber die Auffassung vertreten, dass für den Fall, dass die Rückauflassungsvormerkung weder bedingt noch befristet sei, ein Erlöschen der Vormerkung infolge des Wegfall...