Hinsichtlich des Willens des Gesetzgebers gilt es zwei Aspekte zu unterscheiden: den ursprünglichen Willen des Gesetzgebers von 1896 und denjenigen des Stiftungsrechts-Reformgesetzgebers von 2002[14]. Ersteren hat Wochner einer eingehenden Analyse[15] unterzogen (auf welche sich das OLG Köln, im Wesentlichen stillschweigend,[16] bezieht); seine Darstellung trifft im Prinzip zu, allerdings erscheint seine Schlussfolgerung nicht zwingend:
Im ersten und zweiten Entwurf zum BGB von 1896 war für das Stiftungsgeschäft die gerichtliche oder notarielle Beurkundung vorgesehen.[17] Begründet wurde dies mit der großen Bedeutung des Geschäfts sowie mit dem Erfordernis, Gewähr dafür zu bieten, "daß eine wirkliche und vollendete Willensäußerung seitens des Stifters vorliegt"[18]. Das reichsrechtliche Erfordernis einer staatlichen Genehmigung sah der erste Entwurf noch nicht vor, weil die Entscheidung darüber den Einzelstaaten anheimgestellt sein sollte.[19] Letzteres änderte sich im zweiten Entwurf, indem dort reichseinheitlich eine Genehmigungspflicht geschaffen wurde.[20] Ein gleichzeitiger Änderungsantrag, der darauf abzielte, für das Stiftungsgeschäft die Schriftform genügen zu lassen, wurde abgelehnt, weil die staatliche Genehmigung die Formvorschrift nicht entbehrlich mache, da der Zweck der Genehmigung auf anderem Gebiete, insbesondere in Gesichtspunkten des öffentlichen Interesses, liege. Außerdem profitiere die Behörde von der Klarheit und Lückenlosigkeit einer beurkundeten Willenserklärung.[21] Sehr spät, nämlich in der Reichstagskommission, wurde dann die schriftliche Form für das Stiftungsgeschäft eingeführt. Die Begründung ist sehr knapp; sie nimmt ersichtlich Bezug auf die Protokolle, indem sie "in dem Erfordernisse der staatlichen Genehmigung eine genügende Garantie für die Unzweifelhaftigkeit und Sicherheit der im Stiftungsgeschäfte enthaltenen Willenserklärung" sah.[22]
Aus dem Umstand, dass der Kommissionsbericht sich nur mit dem Aspekt der Klarheit des Stiftungsgeschäfts befasst, ziehen Wochner und mit ihm das OLG Köln, anders als das OLG Schleswig-Holstein[23] (welches sich freilich nur ganz knapp mit dem historischen Gesetzgeberwillen befasste), den Schluss, dem Gesetzgeber habe das Verhältnis zu § 311b Abs. 1 S. 1 BGB nicht vor Augen gestanden. Außerdem habe sich der Zweck der Beurkundung seit 1896 geändert, indem die Beratungsfunktion hinzugetreten sei. Ersteres mag man so sehen. Zwingend ist das aber nicht, denn man kann genauso unterstellen, dass ein Gesetzgeber, der auf das Erfordernis der notariellen Beurkundung verzichtet, dies nicht einzig aus den in der knappen Begründung genannten Gründen tun wollte, sondern darüber hinaus gehend unter stillschweigender Einbeziehung und Abwägung sämtlicher ihm in diesem Zeitpunkt bekannten Aspekte. Dazu aber gehört auch der Übereilungsschutz, wie die oben zitierte Stelle zeigt (Gewähr dafür zu bieten, "daß eine wirkliche und vollendete Willensäußerung seitens des Stifters vorliegt"[24]). Außerdem war dem Gesetzgeber auch mit Blick auf § 311b Abs. 1 S. 1 BGB das Thema des Übereilungsschutzes wohlbekannt.[25]
Letztlich aber kann die Frage offenbleiben: Denn der Stiftungsrechts-Reformgesetzgeber von 2002 hat sich für die Beibehaltung der Schriftform des Stiftungsgeschäfts entschieden.[26] Er hat dies, obwohl er im Übrigen die Voraussetzungen des § 81 BGB ausführlich erörtert hat, ohne jede Einschränkung getan. Weil zugleich anzunehmen ist, dass dem Gesetzgeber die schon zum damaligen Zeitpunkt sehr umstrittene Frage der Beurkundungsbedürftigkeit der Stiftungsgeschäfts mit Blick auf Grundstücke bekannt war, kann die vorbehalts- und ausnahmslose Beibehaltung des Schriftformerfordernisses nicht anders verstanden werden, als dass der Gesetzgeber umfassend die Schriftform ausreichen lassen wollte.[27] Demnach hat er, mit anderen Worten, ein die Form betreffendes einheitliches Sonderrecht für das Stiftungsgeschäft bestätigt; dies hat das OLG Köln übersehen, indem es auf diese Entscheidung des Reformgesetzgebers von 2002 überhaupt nicht eingeht.
Als Zwischenergebnis ist damit festzuhalten, dass aufgrund des Willens des Stiftungsrechts-Reformgesetzgebers von 2002, unabhängig von der strittigen Deutung der ursprünglichen Gesetzgebungsmaterialien, für das Stiftungsgeschäft unter Lebenden umfassend die Schriftform genügt. Das gilt mithin auch für die Verpflichtung des Stifters, das Eigentum an einem Grundstück auf die Stiftung zu übertragen.
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