ZErb 11/2018, Wirksamkeit d... / Aus den Gründen

II. (...)

III. Die Beschwerde des Testamentsvollstreckers ist begründet, denn er ist von der Erblasserin wirksam zum Testamentsvollstrecker ernannt worden und etwaige – im hiesigen Beschwerdeverfahren nicht zu prüfende – Gründe, die seine Entlassung rechtfertigen könnten, stehen der Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses nicht entgegen.

Da das Beschwerdegericht das Testamentsvollstreckerzeugnis mangels eigener Zuständigkeit nicht selbst erteilen kann, ist Inhalt des Tenors – neben Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückverweisung an das Nachlassgericht (Keidel/Zimmermann, § 354 Rn 43) – der Feststellungsbeschluss gemäß den §§ 354, 352 e Abs. 2 FamFG, verbunden mit der Anweisung an das Nachlassgericht, das Testamentsvollstreckerzeugnis entsprechend der Rechtsansicht des Senats zu erteilen (vgl. zum Erbschein Keidel/Zimmermann, § 352 e Rn 134).

1. (...)

2. Der Senat hat die von den Beschwerdegegnern vorgebrachten Entlassungsgründe nicht zu prüfen.

a) Schon das Nachlassgericht darf nicht in die Prüfung eintreten, ob möglicherweise Entlassungsgründe gemäß § 2227 BGB vorliegen. Ein bereits gestellter Entlassungsantrag spielt keine Rolle, weil kein Raum zur Prüfung insoweit besteht.

Dies beruht darauf, dass das Verfahren zur Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses und das Entlassungsverfahren voneinander zu trennen sind. Es führt nämlich nicht zur Beendigung des Testamentsvollstreckeramts, wenn ein Antrag auf Entlassung gemäß § 2227 BGB gestellt wird. Vielmehr wird die Beendigung des Amtes erst durch die konstitutive Entscheidung des Nachlassgerichts über die Entlassung herbeigeführt und das Amt endet erst mit der Zustellung des Entlassungsbeschlusses (§ 40, 41 FamFG). Solange dies nicht der Fall ist, hat der vom Erblasser selbst eingesetzte Testamentsvollstrecker das Amt inne und besitzt demzufolge einen Anspruch auf das zu seiner Legitimation dienende Testamentsvollstreckerzeugnis (OLG München, FamRZ 2010, 1698 = ZErb 2010, 210; Senat Az. 2 W 58/12 vom 27.7.12). Sogar nach Beendigung des Amtes, also auch im Falle seiner späteren Entlassung, kann das Testamentsvollstreckerzeugnis noch erteilt werden, wenn auch nur unter Verlautbarung der Beendigung und ihres Zeitpunkts (Nachweise bei Palandt-Weidlich, § 2368 Rn 10). Denn das Testamentsvollstreckerzeugnis bekundet die Legitimation des Testamentsvollstreckers, nicht aber die Ordnungsgemäßheit seiner Amtsführung (OLG München, aaO, nach juris Rn 9, 10 mwN).

b) Erst recht kann das Oberlandesgericht nicht die Entscheidung über den noch nicht beschiedenen Entlassungsantrag an sich ziehen. Die Zuständigkeit des OLG in Nachlassverfahren beschränkt sich gemäß § 119 Abs. 1 b GVG auf die Entscheidung über Beschwerden gegen Entscheidungen der Amtsgerichte in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Vorliegend hat das Nachlassgericht ersichtlich nicht in einem Entlassungsverfahren entschieden und das Amt nicht durch konstitutive Entlassung beendet. Die angefochtene Entscheidung erging formal und inhaltlich im Verfahren zur Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses (Ablehnung des Antrags des Testamentsvollstreckers statt Feststellungsbeschluss gemäß §§ 354, 352 e Abs. 2 FamFG).

Die von (J. C.) und (Q. C.) vertretene Ansicht, der Senat habe vorliegend ausnahmsweise selbst über die Frage der Entlassung des Testamentsvollstreckers aus wichtigem Grund zu entscheiden, trifft nicht zu. Der ins Spiel gebrachte, aus dem Zivilrecht entlehnte Grundsatz des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens ("dolo petit ...") vermag nicht die Zuständigkeiten im Nachlassverfahren zu überspielen:

Im Falle der Zurückweisung der Beschwerde des Testamentsvollstreckers bliebe es bei der Entscheidung des Nachlassgerichts, dass der Testamentsvollstrecker kein Zeugnis erhält. Das Entlassungsverfahren ist in der Beschwerdeinstanz aber nicht angefallen, weil das Nachlassgericht über den Entlassungsantrag noch keine Endentscheidung im Sinne von § 58 FamFG getroffen hat. Das Beschwerdegericht ist funktional nicht zuständig, als Erstgericht über einen noch nicht beschiedenen Antrag zu entscheiden.

Im Erfolgsfall der Beschwerde des Testamentsvollstreckers darf das Beschwerdegericht das Zeugnis nicht selbst erteilen, weil dafür das Nachlassgericht ausschließlich zuständig ist (Keidel/Zimmermann, § 354 Rn 43). Auch in diesem Falle ist indes mangels einer Endentscheidung im Sinne von § 58 FamFG der Entlassungsantrag nicht beim Beschwerdegericht angefallen.

Der Umstand, dass (F. C.) als Antragsgegner bereits in erster Instanz hilfsweise beantragt hatte, den Testamentsvollstrecker zu entlassen, ändert nichts an der beschriebenen systematisch unterschiedlichen Aufgabenverteilung zwischen Nachlassgericht und Beschwerdegericht. Es gilt der Grundsatz, dass in der Beschwerdeinstanz (nur) der beim Nachlassgericht gestellte Antrag weiterverfolgt werden kann, denn nur darüber liegt eine Entscheidung erster Instanz schon vor (zum Erbschein Keidel/Zimmermann, § 352 Rn 130; zum Testamentsvollstreckerze...

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