Dies bedeutet allerdings nicht, dass der Vorerbe auf diesem Weg von den Beschränkungen, die sich aufgrund einer durch den Erblasser angeordneten Vor- und Nacherbfolge ergeben, freigestellt wäre. Ebenso wie im Fall einer Testamentsvollstreckung verlagert sich der Nacherbenschutz bis zum Widerruf der Vollmacht durch den Nacherben auf das Innenverhältnis.[47] Aufgrund der im Innenverhältnis für den Bevollmächtigten gegenüber dem Nacherben bestehenden Pflichten, hat der Vorerbe selbstverständlich bei der Ausübung der ihm erteilten Vollmacht weiterhin auf die Belange des Nacherben Rücksicht zu nehmen. Auswirkungen auf das Außenverhältnis kommen in einem solchen Fall nur dann in Betracht, wenn aus der Perspektive des jeweiligen Geschäftsgegners ein Missbrauch der Vollmacht evident ist.[48]
Unabhängig davon, ob man insoweit auf die Interessen des Erblassers oder des Nacherben abstellt, dürfte ein Vollmachtsmissbrauch in diesen Fällen nahe liegen. Der Erblasser hat durch die Einsetzung eines Nacherben zum Ausdruck gebracht, dass er den Vorerben jedenfalls nicht die völlig freie Verfügungsbefugnis über den Nachlass gewähren wollte. Erst recht liegt aber die Freigabe des Grundstücks aus der Nacherbenbindung regelmäßig nicht im Interesse des Nacherben.[49] Insoweit ist anerkannt, dass auch beim Fehlen eines Auftragsverhältnis zwischen dem möglicherweise noch gar nicht geborenen Nacherben und dem Bevollmächtigten jedenfalls ein Missbrauch der Vertretungsmacht vorliegt, wenn der von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite Vertreter ein den Vertretenen benachteiligendes Insichgeschäft tätigt.[50]
Fraglich ist, wann der Vollmachtsmissbrauch für den Geschäftsgegner evident ist und damit zur Unwirksamkeit des vom Vertreter vorgenommenen Rechtsgeschäfts führt. Insoweit wird in der Literatur vertreten, dass Evidenz bei Insichgeschäften immer gegeben sei, da der Erklärungsgegner in diesem Fall der Bevollmächtigte selbst sei.[51] Dies erscheint im Hinblick auf die hier interessierenden Grundstückgeschäfte fraglich, da die Erklärung hier wohl nicht gegenüber dem bevollmächtigten Vorerben, sondern gegenüber dem Grundbuchamt abzugeben ist. Da es sich bei den §§ 2113 ff. BGB um eine gesetzlich angeordnete Begrenzung der Testierfreihiet zum Schutz des Nacherben handelt, ist bei einer Verfügung ohne deren Beachtung im Zweifel ein Rechtsmissbrauch indiziert. Etwas anderes gilt, wenn der Nacherbe nach § 2120 BGB zur Zustimmung verpflichtet ist.[52]
Nach dem OLG Frankfurt soll allerdings im Fall einer Befreiung von § 181 BGB selbst die unentgeltliche Übertragung von Grundbesitz an den Bevollmächtigten nicht ausreichen, um eine evidente Überschreitung der nach außen erteilten Vollmacht anzunehmen oder den Erben anzuhören.[53] Genauso wenig kann daher auch die Anordnung einer Nacherbschaft allein die Evidenz des Vollmachtsmissbrauchs indizieren.[54] Nach dem BGH sind Banken bei Erteilung einer postmortalen Vollmacht dazu verpflichtet, Anweisungen des Bevollmächtigten vorbehaltlos auszuführen. Der Vertragspartner habe sich über das Innenverhältnis zwischen dem Erben und dem Bevollmächtigten keine Gedanken zu machen.[55] Diese Überlegungen sind grundsätzlich auch auf den Fall übertragbar, das der Bevollmächtigte ein Grundstücke übertragt und eine entsprechende Änderung im Grundbuch vornehmen will.[56]
Gegenüber einer generellen Unwirksamkeit der dem Vorerben erteilten Vollmacht hat diese Missbrauchslösung zunächst den Vorteil des Schutzes des Rechtsverkehrs. Während Grundbuchämter und Registergerichte aufgrund der ihnen gegenüber zu führenden Erbfolgenachweise solche Missbrauchsfälle leicht erkennen können, ist der allgemeine Rechtsverkehr nur dann betroffen, wenn er von der gleichzeitigen Vorerbenstellung des Bevollmächtigten zuverlässig Kenntnis hat und deshalb am rechtmäßigen Gebrauch der Vollmacht Zweifel haben muss. Diese Lösung hat weiterhin den Vorteil, dass die Vertretungsmacht aufgrund einer Generalvollmacht unabhängig von der Person des Bevollmächtigten universell ausgelegt werden kann. Der Umfang der Vertretungsmacht muss daher nicht je nach der vertretenden Person unterschiedlich definiert werden, so dass die Legitimationswirkung der Vollmachtsurkunde nach § 172 BGB in keiner Weise beeinträchtigt wird.[57]
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