Wird die Wiederverheiratungsklausel so formuliert, dass der überlebende Ehepartner den ererbten Nachlass an die Abkömmlinge herauszugeben hat, wird dies von der hM so ausgelegt, dass der überlebende Ehepartner sowohl auflösend bedingter Vollerbe als auch durch die Wiederheirat aufschiebend bedingter Nacherbe ist (sog. konstruktive Vor- und Nacherbschaft).[9] Diese Formulierung verwandelt somit die Einheitslösung in eine Trennungslösung.[10]

Bei einer solchen konstruktiven Vor- und Nacherbfolge besteht das Problem, dass die bis zur Wiederverheiratung getätigten Verfügungen durch den überlebenden Ehepartner als Vollerbe erfolgten, während ab diesem Zeitpunkt eine von Anfang an geltende (rückwirkende) Vorerbschaft angenommen wird.[11] Für den Ehepartner besteht dann das Risiko, dass er bei Eintritt der Bedingung und dem Verlust seines Erbrechtes nicht rückwirkend seinen Pflichtteilsanspruch geltend machen kann, da er dafür die Erbschaft hätte ausschlagen müssen.[12] Ein Recht zur Anfechtung der Erbschaftsannahme wird in diesen Fällen abgelehnt.[13]

Für die Abkömmlinge besteht die Gefahr, dass sie bei Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs vergessen, die ggfs. nicht erkannte und durch eine solche Wiederverheiratung (versteckt) angeordnete aufschiebend bedingte Nacherbfolge auszuschlagen.[14] Nach Auffassung des OLG Köln wird nämlich auch die bedingte Nacherbfolge von der Vorschrift des § 2306 Abs. 2 BGB erfasst.[15]

[9] BGHZ 96, 198; OLG Köln ZEV 2015, 280. Vgl. hierzu auch Zawar, NJW 1988, 16.
[10] Langenfeld, Testamentsgestaltung, Rn 652.
[11] Palandt/Weidlich, § 2269 Rn 18; wobei nach überwiegender Meinung zur Abschwächung dieses Problems in solchen Fällen eine befreite Vorerbschaft angenommen wird.
[12] Palandt/Weidlich, § 2269 Rn 19.
[13] J. Mayer, Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbertrag, § 2269 Rn 59.
[14] Vgl. Bonefeld, ZErb 2015, 216; Schindler, ZEV 2015, 316.

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