II.

Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Verfahrens und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht (§ 74 Abs. 6 S. 2 Alt. 1 FamFG).

1. Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung unter anderem in FamRZ 2020, 1030 veröffentlicht ist, hat ausgeführt, die Höhe der dem Beteiligten zu 1 zustehenden Vergütung bestimme sich im gesamten Umfang nach § 3 Vormünder- und Betreuervergütungsgesetz (VBVG) a.F. Eine von den Stundensätzen des § 3 VBVG abweichende Vergütungshöhe komme nur in Betracht, "sofern der Pflegling nicht mittellos ist" (§ 1915 Abs. 1 S. 2 letzter Hs. BGB). Im vorliegenden Fall sei der Nachlass mittellos. Im Gesetz sei bestimmt, wann Mittellosigkeit vorliege, nämlich in den Fällen des § 1836d Nr. 1 BGB, wenn die Vergütung "aus dem einzusetzenden Einkommen oder Vermögen nicht oder nur zum Teil oder nur in Raten aufgebracht werden kann". Denn § 1915 Abs. 1 S. 1 BGB verweise auf die entsprechende Anwendung der für die Vormundschaft geltenden Vorschriften, "soweit sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt". Die von dem Amtsgericht vorgenommene Berechnung der Vergütung mit einem Stundensatz von 33,50 EUR gemäß § 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 VBVG a.F. für den gesamten zeitlichen Aufwand sei daher nicht zu beanstanden.

2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der gegebenen Begründung durfte das Beschwerdegericht den Vergütungsantrag nicht teilweise ablehnen. Eine Mittellosigkeit des Nachlasses im Sinne von § 1915 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB, die eine Vergütung des Nachlasspflegers nach den in § 1915 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB geregelten Grundsätzen für seine gesamte Tätigkeit ausschlösse, kann auf dieser Grundlage nicht angenommen werden.

a) Die Frage, wie sich der Vergütungsanspruch des berufsmäßigen Nachlasspflegers berechnet, wenn der Nachlass nicht zur Begleichung der gesamten Vergütung ausreicht (sogenannter teilmittelloser Nachlass), wird in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedlich beurteilt.

aa) Neben dem Beschwerdegericht vertreten die Oberlandesgerichte Braunschweig (FGPrax 2020, 279 [juris Rn 19 ff.]) und Oldenburg (Beschl. v. 26.2.2021 – 3 W 120/20, juris Rn 14) sowie einzelne Stimmen in der Literatur (Erman/Posselt, BGB 16. Aufl. § 3 VBVG Rn 14; Wozniak, jurisPR-InsR 1/2021 Anm. 3) die Auffassung, der Nachlass sei gemäß § 1915 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 1836d Nr. 1 BGB bereits dann mittellos, wenn die Vergütung nur zum Teil daraus nicht beglichen werden könne; der gesamte Vergütungsanspruch berechne sich daher nach § 3 VBVG.

bb) Dagegen geht die überwiegende Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum davon aus, dass der Nachlass, soweit er zur Deckung des Vergütungsanspruchs ausreicht, als bemittelt anzusehen und die Vergütung bis zur Nachlasserschöpfung nach den Grundsätzen des § 1915 Abs. 1 S. 2 BGB zu gewähren sei; nur die darüber hinaus noch erfolgte Tätigkeit des Nachlasspflegers sei nach § 3 VBVG zu vergüten (vgl. OLG Hamburg NJW-RR 2020, 520 Rn 15; OLG Düsseldorf FamRZ 2020, 873, 874 [juris Rn 20 f.]; OLG Frankfurt FamRZ 2019, 393 unter II c bb [juris Rn 20 ff.]; OLG Stuttgart FamRZ 2018, 536 [juris Rn 10]; ZEV 2017, 710 Rn 10; OLG Naumburg NLPrax 2019, 99 unter II 2 [juris Rn 14 ff.]; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 31.10.2014 – 14 Wx 56/13, juris Rn 28; Palandt/Weidlich, BGB 80. Aufl. § 1960 Rn 24; Palandt/Götz, BGB 80. Aufl. § 1915 Rn 7; BeckOGK/Heinemann, BGB § 1960 Rn 205 [Stand: 15.4.2021]; BeckOGK/Bohnert, BGB § 1836d Rn 23 [Stand: 1.4.2021]; Staudinger/Bienwald, BGB (2020) § 1836d Rn 19 (unter Verweis auf OLG Frankfurt a.a.O.); Siebert/Sonnenberg, Nachlasspflegschaft 6. Aufl. Kap. 9 Rn 1019; Schulz/Gleumes, Handbuch Nachlasspflegschaft 2. Aufl. § 7 Rn 85; Groll/Schulz, Praxis-Handbuch Erbrechtsberatung 5. Aufl. § 23 Rn 23.97; Homann, Die Vergütung von Nachlasspfleger, Testamentsvollstrecker, Nachlassverwalter und Nachlassinsolvenzverwalter 2007 S. 35, 48; Reinert, ErbR 2021, 97, 102; Zimmermann, ZEV 2020, 356, 357; Siebert, NJW 2020, 2934 Rn 67).

b) Die letztgenannte Ansicht trifft zu. Die Vergütung des Nachlasspflegers richtet sich nach § 1915 Abs. 1 S. 2 BGB, soweit der Nachlass zur Deckung der Vergütung ausreicht. Allein der vom Nachlass nicht gedeckte Teil der Vergütung ist nach den Sätzen für unbemittelte Nachlässe zu bemessen.

aa) Mittellos ist ein Nachlass erst dann, wenn keine Mittel für die Vergütung mehr vorhanden sind. Er gilt nicht gemäß § 1836d Nr. 1 BGB bereits insgesamt als mittellos, wenn die Vergütung oder der Aufwendungsersatz nur zum Teil daraus aufgebracht werden können. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts ist der für die Vormundschaft geltende § 1836d Nr. 1 BGB auf die Frage, ob der Nachlass im Sinne von § 1915 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB mittellos ist, nicht anzuwenden.

bb) Gemäß § 1915 Abs. 1 S. 1 BGB finden die für die Vormundschaft geltenden Vorschriften auf die Pflegschaft entsprechende Anwendung, soweit sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Die Unanwendbarkeit auf die Pflegschaft ka...

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