Mit einer Potestativbedingung macht der Erblasser die Zuwendung davon abhängig, dass ein Dritter nach seinem Belieben eine Handlung durchführt oder etwas unterlässt.[20] Potestativbedingungen sind also Bedingungen, deren Eintritt oder Nichteintritt vom Willen des Bedachten abhängig sind.[21]
Beispiel Potestativbedingung:[22]
"Ich setze meinen Sohn A zu meinem Erben ein. Die Erbeinsetzung ist auflösend bedingt für den Fall, dass mein Sohn in einem Strafverfahren rechtskräftig verurteilt wird."
Dass Potestativbedingungen grundsätzlich zulässig sind, ergibt sich aus § 2075 BGB. Denn in dieser Vorschrift wird vorausgesetzt, dass das Tun oder Unterlassen auch dann Bedingung sein kann, wenn es allein in der Willkür des Bedachten liegt.[23]
Potestativbedingungen unterliegen jedoch gewissen Grenzen. § 2065 Abs. 1 und Abs. 2 BGB sind zwingend zu beachten und können durch Potestativbedingungen nicht umgangen werden. All das, was nach § 2065 BGB zulässig ist, kann der Erblasser über eine Bedingung erreichen und umgekehrt.[24] Ein Verstoß gegen § 2065 BGB führt stets zur Nichtigkeit der unter der unzulässigen Bedingung stehenden Verfügung.[25]
Beispielsweise ist die an den Bedachten gerichtete Bedingung, im Falle einer Heirat Gütertrennung zu vereinbaren oder das ererbte Vermögen durch Ehevertrag vom Zugewinnausgleich auszunehmen, zulässig.[26] Dies gilt jedenfalls dann, wenn nach der Art der Zuwendung (z.B. Nachfolge in Gesellschaftsanteil) eine solche Klausel auf nachvollziehbaren sachlichen Erwägungen beruht.[27] Davon wird man bei unternehmerischem Vermögen regelmäßig ausgehen können.
Zulässig sind auch sog. kaptatorische Verfügungen. Darunter versteht man das Abhängigmachen einer Zuwendung von der Bedingung, dass der Bedachte eine bestimmte Verfügung von Todes wegen trifft.[28] Da eine solche Verfügung lediglich die Zuwendung des anordnenden Erblassers einschränkt, liegt kein Verstoß gegen § 2302 BGB vor.[29]
Von Interesse sind kaptatorische Verfügungen in Unternehmertestamenten mit Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft in Fallkonstellationen, die eine endgültige Wahl unter potentiellen Nacherben als Unternehmensnachfolger nicht erlauben. In diesen Fällen ist eine Gestaltung zweckdienlich, wonach bis zur Einsetzung vorgegebener Erben der kaptatorisch Bedachte Vorerbe ist, danach Vollerbe. Es handelt sich hierbei um eine Nacherbeinsetzung unter der auflösenden Bedingung anderweitiger Verfügungen des Vorerben.
Beispiel einer entsprechenden kaptatorischen Verfügung:[30]
"Die Nacherbfolge ist in der Weise auflösend bedingt, dass der Vorerbe Vollerbe wird, wenn er über seinen Nachlass und damit auch über den in ihm enthaltenen Nachlass des Erblassers innerhalb des Kreises der oben eingesetzten Nacherben anderweitig von Todes wegen verfügt. Er darf aber keine Personen außerhalb dieses Kreises bedenken. Die Änderung kann mehrfach erfolgen, muss jedoch beim Tod des Vorerben wirksam sein."
Zu bedenken ist bei dieser Lösung jedoch stets, dass der ursprüngliche Vorerbe damit von Anfang an Vollerbe war und somit auch von Anfang an die zum Schutz des Nacherben bestehenden Verfügungsbeschränkungen der §§ 2113 ff. BGB nicht greifen.[31]
Kaptatorische Verfügungen sind im Übrigen unzulässig, wenn die Willensfreiheit bzw. Testierfreiheit des Zuwendungsempfängers durch einen zu hohen faktischen Druck außer Kraft gesetzt wird.[32]
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