Im Ergebnis überzeugt es, die Übernahme von Leitungsaufgaben durch Vorsorgebevollmächtigte zuzulassen.

Der Grundsatz des Selbstorganschaft steht der Ausübung von Leitungsaufgaben durch Vorsorgebevollmächtigte im Personengesellschaftsrecht nicht entgegen. Zwar könnte man auf den ersten Blick meinen, mit Eintritt der Geschäftsunfähigkeit werde die Vorsorgevollmacht faktisch zu einer unwiderruflichen und den geschäftsunfähigen Vollmachtgeber verdrängenden Vollmacht, weswegen ein Verstoß gegen das Abspaltungsverbot und den Grundsatz der Selbstorganschaft nicht ausgeschlossen erscheint. Dem ist jedoch nicht so. Denn die Rechte des geschäftsunfähigen Vollmachtgebers gegenüber dem Bevollmächtigten können auch nach Eintritt der Geschäftsunfähigkeit durch einen Kontrollbetreuer wahrgenommen werden.

Für die Zulässigkeit der Ausübung von Leitungsaufgaben durch einen Vorsorgebevollmächtigten spricht ganz klar die funktionale Äquivalenz zwischen Betreuung und Vorsorgevollmacht. Auch für gesellschaftsrechtliche Sachverhalte gilt die Subsidiarität der Betreuung, weswegen Vorsorgebevollmächtigte – genau wie Betreuer, für welche die h.M. dies anerkannt – bei Personengesellschaften Leitungsaufgaben ausüben können sollten. Von diesem Ergebnis scheint auch der BGH in seiner Entscheidung v. 22.1.1962 ausgegangen zu sein.[22]

Ob mit Uphoff auch eine Vertretung bei höchstpersönlichen Rechtsgeschäften möglich ist, bedarf einer differenzierten Betrachtung. Uphoffs Verweis auf die Rechtslage bei der GmbH & Co. KG überzeugt nicht. Denn die bei der GmbH & Co. KG anzutreffende gestufte Vertretung ist gerade ein Fall gesetzlicher Vertretung. Die KG wird gesetzlich durch die Komplementär-GmbH vertreten; die Komplementär-GmbH gesetzlich durch ihren Geschäftsführer. Die Zulassung höchstpersönlicher Rechtsgeschäfte durch den Vorsorgebevollmächtigten kollidiert mit der Entscheidung des Gesetzgebers, ausgewählte Rechtshandlungen nur höchstpersönlich oder durch den gesetzlichen Vertreter vornehmen zu lassen. Der Vorsorgebevollmächtigte ist zwar kein gesetzlicher Vertreter, aufgrund der ebenfalls getroffenen Entscheidung des Gesetzgebers die Betreuung subsidiär auszugestalten, erscheint es jedoch gut vertretbar den Vorsorgebevollmächtigten als dem Betreuer gleichgestellt zu erachten.[23]

Dennoch hat der 3. Zivilsenat des BGH durch Urt. v. 18.7.2002[24] der Zulässigkeit von Generalvollmachten, welche auch die organschaftlichen Kompetenzen des Geschäftsführers umfassen, eine Absage erteilt. Bevor auf die einzelnen Argumente und den konkreten Sachverhalt der Entscheidung eingegangen werden kann, muss man sich vergegenwärtigen, dass der BGH in dieser Entscheidung eine bereits viele Jahre zuvor für die Erteilung von Generalvollmachten durch GmbH-Geschäftsführer geprägte Rechtsprechung ins Personengesellschaftsrecht übertragen hat und es sich – soweit ersichtlich – um die einzige Entscheidung im Personengesellschaftsrecht mit diesem Ergebnis handelt. Wie zu zeigen sein wird, finden sich sehr gute Argumente gegen die zum GmbH-Recht geprägte Rechtsprechung des BGH[25] und erst recht gegen ihre pauschale Übertragung ins Personengesellschaftsrecht. Im Einzelnen:

[23] So aktuell für die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung im Erbscheinsverfahren durch Vorsorgebevollmächtigte, OLG Celle v. 20.6.2018 – 6 W 78/18, ErbR 2019, 113 m. zustimmender Anm. v. Baumann, ErbR 2019, 69.
[25] Ausführlich und in weiten Teilen überzeugend: Schippers, DNotZ 2009, 353, 365.

a) Das Argument vom Schutz der Gesellschafter

Das erste Argument der Ungültigkeitsrechtsprechung des BGH ist der Schutz der Gesellschafter.[26] Dass jedenfalls im Falle einer Zustimmung der Mitgesellschafter[27] der Schutz der Mitgesellschafter der Erteilung einer Vorsorgevollmacht nicht entgegensteht, sieht auch der BGH, der seine Entscheidung auf die weiteren Argumente der Rechtssicherheit und der Verantwortlichkeit des Geschäftsführers stützt.

[26] BGH v. 18. 7. 2002 – III ZR 124/01, DNotZ 2003, 147, 148 m.w.N. der früheren BGH-Rechtsprechung.
[27] Zur Frage des Zustimmungserfordernisses vgl. Horn/Hölscher, Anwaltformulare Vorsorgevollmachten, § 3 Rn 10 ff.

b) Das Argument der Rechtssicherheit

Kann das Argument der Rechtssicherheit die Ungültigkeit von Vorsorgevollmachten für Organbefugnisse rechtfertigen?

Im Ausgangspunkt ist dem BGH zuzustimmen: Die Rechtslage in puncto Rechtssicherheit unterscheidet sich zwischen rechtsgeschäftlicher Vertretung und gesetzlicher Betreuung, für welche die Zustimmung der Gesellschafter gerade nicht erforderlich ist. Damit wären die vom BGH aus einer gesellschaftsinternen Zustimmungspflicht resultierenden Risiken bei einer Betreuung ausgeräumt, wohingegen diese bei einer Vollmachtslösung fortbestehen könnten.

Dies würde aber voraussetzen, dass – wovon der 3. Zivilsenat des BGH in seiner Entscheidung ausgeht – die fehlende Zustimmung der Mitgesellschafter im Innenverhältnis auf die Wirksamkeit der erteilten Vollmacht im Außenverhältnis durchschlägt...

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