Die Abwehr von Hinterziehungszinsen dem Grunde und der Höhe nach erfolgt durch Einspruch gegen den Bescheid über die Festsetzung von Hinterziehungszinsen; es besteht auch die Möglichkeit, Aussetzung der Vollziehung zu beantragen. Im Rahmen des Einspruchs ist das Vorliegen der Hinterziehung inzident zu überprüfen/widerlegen.[13] Insb. bei Transaktionen über mehrere Jahre und Personen kommt es genau auf die Hinterziehung der Steuer pro Person an. Nach hM sind bei der Feststellung der Hinterziehung verfahrensrechtlich die Vorschriften der AO und der FGO maßgebend und nicht die Strafprozessordnung. Der strafverfahrensrechtliche Grundsatz in dubio pro reo ist zwar auch im Besteuerungs- und Finanzgerichtsverfahren zu beachten. Dies bedeutet aber keine Übernahme von Grundsätzen des Strafverfahrensrechts, sondern lässt sich daraus ableiten, dass die Finanzbehörde im finanzgerichtlichen Verfahren die objektive Beweislast (Feststellungslast) für steueranspruchsbegründende Tatsachen trägt.[14] Wird z. B. bei Kontenübertragungen substanziiert ein Treuhandverhältnis vorgetragen, darf das Finanzamt nicht von einer Schen-kungsteuerhinterziehung ausgehen, wenn es nicht widerlegen kann, dass ein Treuhandverhältnis vorlag.[15]
Da in der Praxis eine unbedingte "Akzessorietät" zum Ausgang des Strafverfahrens festzustellen ist (vgl. AStBV: Verpflichtung bei "Fachstelle" nachzufragen), genügt es, zur Abwehr von Hinterziehungszinsen, zu erreichen, dass die betreffende Tat als leichtfertige und nicht als vorsätzliche Steuerhinterziehung iSv § 378 AO beurteilt wird.[16] Leichtfertigkeit bedeutet nach höchstrichterlicher Rechtsprechung einen erheblichen Grad an Fahrlässigkeit und entspricht damit in etwa der groben Fahrlässigkeit des bürgerlichen Rechts.[17] Insoweit ist auf die persönlichen Fähigkeiten des Täters abzustellen. Der Täter muss die Tat nicht vorsätzlich gewollt haben, aber nach den Gegebenheiten des konkreten Falls und seinen individuellen Fähigkeiten in der Lage gewesen sein, den sich aus den konkret einschlägigen gesetzlichen Regelungen ergebenden Sorgfaltspflichten zu genügen. Dabei unterscheidet sich die (bewusste) Fahrlässigkeit dadurch vom bedingten Vorsatz[18], dass der Täter mit der als möglich erkannten Tatbestandsverwirklichung nicht einverstanden ist und ernsthaft – nicht nur vage – darauf vertraut, sie werde nicht eintreten. Auch eine Einstellung des Strafverfahrens nach § 153 a StPO bietet zumindest praktische Verhandlungschancen im Einspruchsverfahren (BVerfG: § 153 a StPO stellt keine Verurteilung dar).
Ist die Hinterziehung dem Grunde nach nicht zu widerlegen, geht es zunächst um die Höhe der hinterzogenen Steuern (Bemessungsgrundlage für die Hinterziehungszinsen), hierbei dann auch um Bewertungsfragen, z. B. bei ausländischem Sachvermögen. Hier gelten die bewertungsrechtlichen Regelungen, u. a. § 151 Abs. 4 BewG, R B 151.1 Abs. 2 ErbStR und §§ 9 – 16 BewG.[19] Außerdem geht es um die Berechnung der Hinterziehungszinsen selbst, dazu unten III.
Bei der Abwehr von Erbschaft-/Schenkungsteuerhinterziehung ist auch eine mögliche Ertragsteuerhinterziehung im Auge zu behalten. Im Fall, dass z. B. bei Übertragung von Kapitalvermögen eine Schenkung abgewehrt werden konnte, wird das Vermögen folgerichtig noch dem (vermeintlichen) Schenker zugerechnet. Dieser hätte möglichweiser dann in Deutschland steuerpflichtige Kapitalerträge gehabt.
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