Noch weniger überzeugen die Hilfserwägungen des FG zum Verzicht auf einen Anspruch auf Wertersatz. Sie erinnern an eine englische Redensart[14] und werfen die vom FG offengelassene Frage auf: Wo soll der Wertersatzanspruch aus § 818 Abs. 2 BGB denn bitte herkommen? Aus dem BGB ergibt er sich jedenfalls nicht.
Denn selbst wenn das FG darin recht hätte, dass eine Schenkung im Sinne des ErbStG nur vorliegt, wenn der Bedachte über den Gegenstand der Zuwendung im Verhältnis zum Geber frei verfügen kann, wäre das für die Anwendung des BGB schlechterdings belanglos. Denn es entscheidet selbständig darüber, ob eine Zuwendung zurückgefordert werden kann, weil es dafür keinen Rechtsgrund gibt. Und seine Entscheidung ist, dass es eine Schenkung gibt und daher einen Rechtsgrund und daher keinen Anspruch aus § 812 BGB, der einen Anspruch auf Wertersatz aus § 818 Abs. 2 BGB auslösen könnte.
6. Wert des höchstpersönlichen Anspruchs
Nach den §§ 1375 Abs. 2 Nr. 1, 2325 Abs. 1 BGB ist der Verkehrswert des Zuwendungsgegenstandes, also des Anspruchs oder der Ansprüche der Lebenspartnerin aus dem Reisevertrag, im Zeitpunkt der Zuwendung maßgebend. Nach den §§ 11, 12 Abs. 1 ErbStG kommt es auf den gemeinen Wert im Sinne des § 9 BewG im Zeitpunkt der Steuerentstehung an. Die beiden Werte decken sich unstreitig.[15]
§ 9 Abs. 2 S. 1 BewG definiert den gemeinen Wert als den Preis, der bei einer Veräußerung im gewöhnlichen Geschäftsverkehr zu erzielen wäre. Ein höchstpersönlicher Anspruch, der nicht verkehrsfähig ist, kann nicht veräußert werden. Daran ändert nichts, dass es nur um eine gedachte Veräußerung geht. Denn fiktiv ist nur die Veräußerung, nicht auch die Veräußerbarkeit des Bewertungsgegenstands. Da es um seinen Wert geht, muss er real veräußert werden können. Kann er das nicht, kommt ihm, je nach Sichtweise, kein gemeiner Wert oder ein gemeiner Wert von null zu.
§ 9 Abs. 3 BewG steht dem nicht entgegen. Danach sind nur persönliche Verfügungsbeschränkungen unbeachtlich. Sachliche Verfügungsbeschränkungen, die für jeden Eigentümer oder Inhaber gelten, sind hingegen beachtlich.[16] Hier handelt es sich um eine objektive Beschränkung, da die fehlende Verfügungsbefugnis nicht auf einer nur den Eigentümer oder Inhaber bindenden Vereinbarung beruht, sondern auf der Rechtsnatur des Anspruchs.
Deshalb ist davon auszugehen, dass der Anspruch der Lebensgefährtin einen gemeinen Wert und keinen Verkehrswert oder einen Wert von jeweils null Euro hat.
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