Die Errungenschaftsgemeinschaft, die im deutschen Recht auch als Wahlgüterstand nicht mehr vorgesehen ist, hat gegenüber der Zugewinngemeinschaft bei ihrer Beendigung den Vorteil, dass im Zivilrecht das zwischen den Eheleuten zuvor gebildete Gesamtgut, bestehend hier – anders als bei der allgemeinen Gütergemeinschaft – nur aus ab Eheschließung erworbenem Vermögen, bei Beendigung des Güterstandes dinglich ohne zivilrechtliche Fiktion einer Veräußerung geteilt wird.

Die Teilung von Gesamtgut bei Auflösung einer Gesamtgutsgemeinschaft wie der Errungenschaftsgemeinschaft ist im ErbStG irrelevant[30]. Sie ist auch nicht für Zwecke des EStG als Veräußerungstatbestand qualifiziert worden, sondern es liegt bei Auflösung nach Abwicklung ohne Spitzenausgleich eine Realteilung vor[31]. Für die Grunderwerbsteuer greifen, ohnehin persönliche Befreiungen nach § 3 Nr. 4 oder 5 GrEStG.

Demgegenüber führt die Abgeltung der auf Geld gerichteten Zugewinnausgleichsforderung nach § 1373 ff. BGB durch Hingabe von Sachwerten an Erfüllung statt nach § 364 BGB bei allen Steuerarten zu einer Tauschfiktion; insbesondere liegt keine Realteilung vor[32]. Da nämlich der begünstigte Ehepartner gesetzlich grundsätzlich nur Geldansprüche (Zugewinnausgleich und ggf. – bei Tod wegen Enterbung – einen Pflichtteilsanspruch) hat, muss er für den Erhalt von Vermögensgegenständen an Erfüllung statt z.B. seiner Ausgleichsforderung (§ 364 BGB), also entgeltlich durch Tausch, mit dem anderen bzw. dessen Erben ggf. einkommensteuerrelevante Vereinbarungen (Immobilien: § 23 EStG; Aktien bei Anschaffung ab 1.1.2009: Abgeltungsbesteuerung) treffen[33]. Nach einem durch §§ 13a ff. ErbStG begünstigten Erwerb und während der Nachsteuerfrist ist die Abgabe des begünstigt erworbenen Vermögens an Erfüllung statt zusätzlich für § 13a Abs. 6 ErbStG eine schädliche Veräußerung[34].

Ertragsteuerverstricktes Vermögen eignet sich deshalb wegen der Veräußerungsfiktion des § 364 BGB oft nicht für die unmittelbare Abgeltung der auf Geld gerichteten Zugewinnausgleichsforderung. Ggf. kommt in Betracht, eine ggf. zunächst nach § 30 ErbStG anzeigepflichtige Schenkung vorzunehmen und diese dann nach § 29 Abs. 1 Nr. 3 ErbStG auf die Zugewinnausgleichsforderung im Nachhinein anzurechnen. Die Veräußerungsfiktion des EStG tritt jetzt auch nicht rückwirkend ein.[35]

[30] Troll/Gebel/Jülicher/Gottschalk/Gottschalk, § 4 Tz 127. Zur steuerpflichtigen "Querschenkung" bei Übertragung von einzelnen Gegenständen außerhalb des Gesamtgutes Stein, DStR 2020, 417, 421, und ErbBStg. 2021,124,130.
[31] BFH v. 22.9.1987 – II R 15/84, BStBl. II 1988, 250; Schmidt/Wacker, § 16 Rn 377; Schmidt/Weber-Grellet, § 23 Rn 46.
[33] Vgl. Schmidt/Kulosa, EStG, 40. Aufl. 2021, § 6 Rn 140; Schmidt/Weber-Grellet, § 23 Rn 42.
[35] BFH v. 24.1.2012 – IX R 8/10, BStBl. II 2013, 363, zu § 17 EStG (inversiver Fall, i.E. keine AfA!); vgl. auch Vorinstanz FG Münster – 19 K 2010/06.

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