Die auf die Beobachtungspflicht ggf. folgende Nachbesserungspflicht ist Ausdruck des verfassungsrechtlichen Untermaßverbots. Sie aktualisiert sich, sobald "die Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes erkannt oder doch jedenfalls deutlich erkennbar wird"[196] und "ist vor allem dann von Bedeutung, wenn … sich die beim Erlass des Gesetzes verfassungsrechtlich unbedenkliche Einschätzung seiner künftigen Wirkungen später als ganz oder teilweise falsch erweist."[197]
Anders als vielleicht bei der Neuregelung des Schwangerschaftsabbruchs verfügte der Gesetzgeber bei der Reform des Betreuungsrechts von Anfang an über weitreichende empirische Erkenntnisse, die ihm die gebotene Einschätzung zum Missbrauch von Vorsorgevollmachten ermöglicht hätten[198]: Noch vor Einbringung des Gesetzentwurfs[199] fand am 26.10.2020 im Bundestag eine Öffentliche Anhörung zu Maßnahmen gegen die finanzielle Ausbeutung älterer Menschen[200] statt, deren Ergebnisse weiterhin im Internet abgerufen werden können.[201]
Vor diesem Hintergrund überrascht nicht, dass kundige und weitblickende Akteure schon kurz nach Verkündung der Reform im Bundesgesetzblatt deren Unzulänglichkeit thematisierten: Im November 2021 bat die Herbstkonferenz der Landesjustizministerinnen und -minister den Bund um Prüfung von Verbesserungen im Schutz vor Vollmachtmissbrauch.[202] Ebenfalls im November 2021 erhob der Koalitionsvertrag für die 20.’Legislaturperiode des Bundestags den Schutz älterer Menschen "vor finanzieller Ausbeutung – insbes. durch Vorsorgevollmachten" ausdrücklich zum Programm.[203]
Der Gesetzgeber ist also nicht nur von Verfassung wegen, sondern auch aus rechtspolitischer Notwendigkeit zur Nachbesserung verpflichtet. Dazu bedarf es – um noch einmal das BVerfG zu zitieren – "eines Schutzkonzepts, das Elemente des präventiven wie des repressiven Schutzes miteinander verbindet."[204]
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