Das OLG Köln verweist zunächst darauf, dass der Umstand, dass § 311b BGB an sich nur für Verträge gelte, einer Anwendung der Norm auf das Stiftungsgeschäft nicht entgegenstehe, obwohl es sich dabei nach ganz h.M. nicht um einen Vertrag, sondern um eine einseitiges Rechtsgeschäft handelt.[6] Es sei allgemein anerkannt, dass die Norm ihrem Schutzzweck nach über ihren Wortlaut hinaus entsprechend auf einseitige Rechtsgeschäfte anzuwenden sei.[7] Dies bedeutet letztendlich aber nur, dass § 311b Abs. 1 BGB über seinen Wortlaut hinaus auch auf einseitige Rechtsgeschäfte angewendet werden kann. Es bedeutet aber nicht, dass § 311b Abs. 1 BGB über seinen Wortlaut hinaus generell auch auf einseitige Rechtsgeschäfte angewandt werden müsste.[8] In jedem Fall stellt sich die Frage, ob der Schutzzweck des § 311b Abs. 1 BGB nicht bereits dadurch erreicht wird, dass die Stiftung im Rahmen ihrer Errichtung ein besonderes verwaltungsrechtliches Verfahren durchlaufen muss.[9]
Das OLG Köln hält dem entgegen, insoweit handele es sich um Verfahren verschiedenen Inhalts. Die Anerkennungsbehörde habe nämlich im öffentlichen Interesse allein die Merkmale des § 80 Abs. 2 S. 1 BGB zu prüfen, wozu die Belange des Stifters selbst nicht gehörten. Diese Belange des Stifters seien gerade auch Grund und Inhalt der notariellen Beratungs- und Belehrungspflicht. Darüber hinaus seien als weitere Zwecke der notariellen Formzwangs im Grundstücksrecht abgesehen von einer Warnfunktion auch Abschluss und Inhaltsklarheit anerkannt. Diesen bei Rechtsgeschäften hinsichtlich der Übertragung von Grundstücken zu stellenden Dokumentationsanforderungen werde eine privatschriftliche Erklärung auch in Verbindung mit einer Anerkennung durch eine Verwaltungsbehörde nicht gerecht.[10]
Das Beurkundungserfordernis des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB hat zunächst eine Beweis- und Gewährleistungsfunktion.[11]
Zwar erfolgt die stiftungsbehördliche Tätigkeit im Rahmen des Anerkennungsverfahrens primär im Interesse der Allgemeinheit. Die Interessen des Stifters sind aber nach allgemeiner Meinung im Rahmen des Anerkennungsverfahrens in die Schutzwirkung des Anerkennungsverfahrens einzubeziehen.[12] Zwar fällt die Prüfung der Klarheit und Zweckmäßigkeit der im Stiftungsgeschäft und der Stiftungssatzung anders als noch zur Zeit der Entstehung des BGH nicht mehr in die Kompetenz der Anerkennungsbehörden.[13] Die weitreichende formelle und materielle Prüfungspflicht der Stiftungsbehörden und der Schlussakt der Prüfung in Gestalt der Anerkennung der Stiftung durch die Stiftungsbehörde ist gleichwohl eine Art staatliche Beglaubigung des Stiftungsgeschäfts, der die Beweisfunktion der notariellen Beurkundung ersetzt.[14]
§ 311b Abs. 1 S. 1 BGB hat weiterhin eine Warn- und Beratungsfunktion.[15]
Die Warnfunktion wird bei der Übertragung von Grundstücken im Rahmen der Errichtung einer schon dadurch erfüllt, dass ein umfangreiches Procedere eingehalten werden muss.[16] Auch eines Übereilungsschutzes bedarf es nicht, da der Stifter das Stiftungsgeschäft unabhängig vom Inhalt des Zuwendungsversprechens bis zur Anerkennungsentscheidung frei widerrufen kann.[17] Auch die Beratungsfunktion hat bei der Errichtung einer Stiftung keine besondere Bedeutung, da in einem solchen Fall in der Praxis regelmäßig Rechtsrat eingeholt werden wird.[18] Unabhängig davon sind hier keine gegensätzlichen Interessen involviert, so dass sich eine eventuell erforderliche Aufklärung auf das eigene Tun des Stifters beschränken würde.[19]
Bejaht man eine Anwendung von § 311b Abs. 1 S. 1 BGB im Rahmen der Errichtung einer Stiftung, dann stellt sich weiterhin die Frage, warum eine solche Beurkundungspflicht nur bei einer im Stiftungsgeschäft enthaltenen Verpflichtung zur Übertragung von Grundstücken gelten soll. Nicht, aber auch für eine Verpflichtung zur Übertragung sonstiger Vermögensgegenstände. In der Tat bestimmt § 518 Abs. 1 S. 1 BGB, dass ein Versprechen zu einer schenkweisen Leistung zu seiner Wirksamkeit der notariellen Beurkundung bedarf und zwar unabhängig davon, ob es um eine Übertragung von Grundstücken oder sonstigen Vermögensgegenständen geht.[20] Eine solche Beurkundungspflicht führt wegen des Grundsatzes der Gesamtbeurkundung dazu, dass das gesamte Zuwendungsversprechen beurkundungspflichtig wird, was wiederum extreme Beurkundungskosten zur Folge haben kann.[21]
Das OLG Köln beruft sich in seinem Beschluss weiterhin auf gesetzessystematische Überlegungen. Bei dem Stiftungsrecht handelt es sich ebenso wie beim Vereinsrecht um einen Teil der im Allgemeinen Teil des BGB enthaltenden Regelungen betreffend juristische Personen. Das Stiftungsgeschäft bestehe gemäß § 81 Abs. 1 S. 1 BGB in der Widmung eines Vermögens durch den Stifter. Dies und damit auch die Formvorschrift des § 81 Abs. 1 S. 1 BGB beträfe allein die Begründung der Einrichtung der juristischen Person Stiftung. Soweit zu dem zu widmenden Vermögen Gegenstände gehörten, deren Übertragung besonderen Formvorschriften unterlägen, träten diese Normen zu der...
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