Im Hinblick auf die Bestimmung des Vermächtnisgegenstandes eröffnet § 2156 BGB den größten Gestaltungsspielraum. Danach kann der Erblasser, wenn er nur den Zweck des Vermächtnisses bestimmt hat, die Bestimmung des Gegenstandes, der Bedingungen der Leistung und deren Zeit dem Beschwerten oder einem Dritten überlassen.[23] Die Bestimmung des Zwecks setzt dabei voraus, dass der Erblasser diesen in seiner letztwilligen Verfügung so genau bezeichnet, dass sich aus dem dadurch bestimmten Grund der Zuwendung hinreichende Anhaltspunkte für die Ausübung des billigen Ermessens ergeben.[24] Zulässig soll es insbesondere sein, als Zweck des Vermächtnisses "eine Abfindung vom elterlichen Vermögen"[25] festzusetzen oder den "Erbschaftsteuerfreibetrag auszunutzen".[26]
Demgegenüber vertritt vor allem Kanzleiter eine restriktivere Auffassung.[27] Er sieht die gerichtliche Kontrollmöglichkeit, ob die Leistungsbestimmung "billigem Ermessen" entspricht, als zwingende Voraussetzung für die Zulässigkeit des Zweckvermächtnisses an.[28] Dies schränke die Zwecke insofern ein, als dass sie so konkret sein müssten, dass ihre genaue Bestimmung an die gerichtlich überprüfbare Grenze des billigen Ermessens stoße.[29] Zur Begründung verweist Kanzleiter auf die Entstehungsgeschichte des § 2156 BGB, der erst durch die 2. Kommission als Ausnahme zu § 2065 Abs. 2 BGB in den Entwurf des BGB eingefügt wurde.[30] Weiterhin zieht er einen Umkehrschluss aus der Diskussion in der 2. Kommission, die eine gerichtliche Überprüfung im Rahmen der Bestimmung des Vermächtnisnehmers nach § 2151 Abs. 1 BGB ablehnte, weil diesbezüglich eine Entscheidung nach billigem Ermessen gerade nicht möglich sei.[31]
Weiterhin zieht Kanzleiter den Schluss, dass die gerichtliche Kontrolle der Ausübung des "billigen Ermessens" nach §§ 2156 S. 2 BGB i.V.m. 315 Abs. 3 S. 2 BGB nicht ausgeschlossen werden könne.[32] Dies gelte gleichermaßen für Umgehungen etwa durch die Anordnung, dass die Stellung als Vermächtnisnehmer bedingt ist durch das Nichtfordern der gerichtlichen Bestimmung.[33]
Im Hinblick auf die Zwecke, den Kindern eine Abfindung für die Enterbung zu gewähren und deren Erbschaftsteuerfreibeträge auszunützen, folgert Kanzleiter anhand der genannten Erwägungen, dass diese Zwecke "wohl kaum" hinreichend konkret bestimmt seien.[34] Denn selbst wenn man Gesichtspunkte wie die Höhe des Pflichtteils, die Höhe des gesetzlichen Erbteils, den Wert und die Zusammensetzung des Nachlasses sowie die eigenen Interessen des Erben berücksichtige, so könne (fast) jede Entscheidung im Bereich dieser Gesichtspunkte "billigem Ermessen" entsprechen.[35] Eine sinnvolle gerichtliche Prüfung sei dementsprechend gerade nicht möglich, sondern das Bestimmungsrecht könne nahezu willkürlich ausgeübt werden – was letztlich der Intention des Supervermächtnisses entspreche.[36]
Die gerichtliche Kontrollmöglichkeit des Zweckvermächtnisses sieht Kanzleiter nicht nur im Hinblick auf dessen Bestimmtheitsanforderungen als problematisch an. Er sieht darin darüber hinaus auch die Gefahr begründet, dass der Familienfrieden zwischen dem überlebenden Ehegatten und den Kindern erheblich gestört werden kann, wenn die Kinder die Bestimmung hinterfragen und es gar zu einem gerichtlichen Verfahren kommt.[37]
Gegen die Auffassung von Kanzleiter hat sich nunmehr Keim gewandt.[38] Er verweist darauf, dass außerhalb des Erbrechts der dem Bestimmungsberechtigten zur Verfügung stehende Spielraum allein durch die Billigkeit begrenzt werde, ohne dass ein Zweck angegeben werden müsste und es dem Gericht dennoch zugemutet werde, die Ermessensentscheidung des Bestimmungsberechtigten zu überprüfen.[39] Er hebt dabei hervor, dass die Zweckbestimmung gerade nicht so konkret erfolgen müsse, dass nur eine einzige richtige Leistungsbestimmung möglich ist.[40] Im Hinblick auf den Zweck der Ausnutzung der Erbschaftsteuerfreibeträge hebt er hervor, dass die gesetzlich geregelten steuerlichen Freibeträge dem Bestimmungsberechtigten gerade einen Rahmen vorgeben, sodass völlig willkürliche Verteilungen per se verhindert würden.[41]
In letzterem Punkt könnte man Keim durchaus zustimmen. Im Übrigen vermögen seine Argumente aber nicht vollends zu überzeugen. Zum einen bleibt es dabei, dass § 2156 BGB eine Ausnahme zu § 2065 Abs. 2 BGB darstellt, weshalb an die Vorgaben für den Zweck zur Leistungsbestimmung und an die gerichtliche Kontrollmöglichkeit durchaus strengere Anforderungen zu stellen sein könnten als bei einer Leistungsbestimmung aufgrund einer schuldrechtlichen Vereinbarung. Zum anderen kann sich das Gericht im Rahmen der Bestimmung der Leistung nach §§ 315 ff. BGB jedenfalls bei gegenseitigen Verträgen an der vom anderen Vertragsteil geschuldeten Leistung orientieren. Im Erbrecht gibt es aber grundsätzlich keine solche Gegenleistung.
Um weiterhin mit Blick auf die restriktive Auffassung von Kanzleiter das Risiko, dass die Ausnutzung des Erbschaftsteuerfreibetrages und die Gewährung einer Abfindung für die Enterbung nach dem Berlin...
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