ZErb 03/2008, Keine rechtsgeschäftliche Übertragung des ... / Aus den Gründen

Das zulässige Rechtsmittel ist unbegründet. Die angefochtene Entscheidung des LG beruht im Ergebnis nicht auf einer Verletzung des Rechts (§ 27 Abs 1 FGG, § 546 ZPO). Das Nachlassgericht hat zu Recht angekündigt, einen Erbschein entsprechend dem Antrag der Beteiligten zu 4) zu erteilen.

Im Einzelnen gilt dazu Folgendes: Zu Recht hat das LG – stillschweigend – die Zulässigkeit der Erstbeschwerde bejaht. Dieser stand nicht ein fehlendes Rechtsschutzinteresse der Beteiligten zu 1) entgegen, obwohl diese die Erteilung eines Erbscheines anstrebt, der sie lediglich zu 1/4 als Miterbin ausweist, während das Nachlassgericht mit dem angegriffenen Vorbescheid angekündigt hat, einen Erbschein zu erteilen, der die Beteiligte zu 1) zu 1/3, also weitergehend als Miterbin, ausweist. Eine Beschwerdeberechtigung im Verfahren auf Erteilung eines Erbscheines nach § 20 Abs. 1 FGG besteht immer dann, wenn der Beteiligte geltend macht, sein Erbrecht werde in dem (beabsichtigten) Erbschein – wie auch immer – falsch ausgewiesen (BayObLG NJW-RR 2005, 1245 mwN).

Die Beteiligte zu 1) beruft sich für ihr behauptetes Erbrecht (und dasjenige der Beteiligten zu 2), ihrer Tochter) auf das Einzeltestament des Erblassers vom 2.10.2006. Die darin verfügte Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1) bis 4) als Miterben zu je 1/4 konnte der Erblasser jedoch nicht mehr wirksam treffen. Denn er war gemäß den §§ 2271 Abs. 2 Satz 1, 2270 BGB durch die wechselbezügliche und deshalb bindende Einsetzung der Beteiligten zu 1), zu 3) und zu 4) zu Schlusserben in dem gemeinschaftlichen Testament der Eheleute vom 17.9.1988 in seiner Testierfreiheit beschränkt. Er konnte deshalb seine frühere letztwillige Verfügung nach dem Tode seiner Ehefrau nach § 2271 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht mehr wirksam widerrufen. Dies haben beide Vorinstanzen zutreffend festgestellt; es wird im Ausgangspunkt auch von der Beteiligten zu 1) nicht in Frage gestellt.

Das Testament des Erblassers vom 2.10.2006 hat auch nicht dadurch Gültigkeit erlangt, dass die Beteiligte zu 1) die Erbschaft des Erblassers nach dessen vorverstorbener Ehefrau ausgeschlagen hat.

Zwar kann der durch eine iSv § 2270 Abs. 1 BGB wechselbezügliche Verfügung gebundene Ehegatte nach dem Tode des anderen Ehegatten seine Testierfreiheit wiedergewinnen, wenn er das ihm von seinem Ehegatten letztwillig Zugewendete ausschlägt (§ 2271 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 BGB). Dieses Recht zur Ausschlagung der Erbschaft ist vererblich (§ 1952 Abs. 1 BGB).

Nicht richtig ist im Weiteren die Auffassung des LG, die Beteiligte zu 1) habe die Ausschlagungsfrist nach § 1944 BGB versäumt. Die Kammer hat übersehen, dass nach § 1952 Abs. 2 BGB im Falle des Todes des Erben vor Ablauf der Ausschlagungsfrist – wie hier – die Frist für dessen Erben, die (Erst-)- Erbschaft auszuschlagen, nicht vor dem Ablauf der für die (Zweit-)Erbschaft des Erben geltenden Ausschlagungsfrist endet. Diese Frist zur Ausschlagung der Erbschaft nach dem Erblasser betrug indes für die Beteiligte zu 1) nach § 1944 Abs. 3 BGB sechs Monate, weil sie sich zum Beginn des Laufs der Ausschlagungsfrist im Ausland aufhielt.

Die von der Beteiligten zu 1) erklärte Ausschlagung der Erbschaft ist aber aus anderen Gründen wirkungslos.

Es fehlt bereits an der nach § 1945 Abs. 1 BGB erforderlichen Form der Ausschlagungserklärung. Diese hat entweder zur Niederschrift des Nachlassgerichts oder aber in öffentlich beglaubigter Form zu erfolgen. Die Beteiligte zu 1) hat die Ausschlagung hingegen nur per Telefax vom 25.1.2007 ggü. dem Nachlassgericht erklärt.

Unabhängig hiervon besaß die Beteiligte zu 1) auch zu keinem Zeitpunkt die Rechtsmacht, die Erbschaft des Erblassers nach dessen vorverstorbener Ehefrau mit der Rechtsfolge eines Wiedergewinnens der Testierfreiheit nach § 2271 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 BGB auszuschlagen. Denn aus der ihr von dem Erblasser erteilten Vorsorgevollmacht ergab sich eine solche Befugnis der Beteiligten zu 1) nicht, sodass dahinstehen kann, ob und mit welcher Wirkung die Beteiligte zu 4) diese Vorsorgevollmacht widerrufen hat, wie dies das LG in dem angegriffenen Beschluss ausgeführt hat. Das Ausschlagungsrecht ist zwar vererbbar. Es ist als unselbstständiges, an die Erbenstellung gebundenes Gestaltungsrecht aber nicht rechtsgeschäftlich übertragbar, weshalb auch seine Ausübung nicht einem Dritten überlassen werden kann (Otte in Staudinger, Kommentar zum BGB, Stand 2000, § 1942 Rn 14). Es kann deshalb nicht auf der Grundlage einer privatrechtlich erteilten Vollmacht für den Vollmachtgeber ausgeübt werden.

Eine Ausschlagung der Erbschaft des Erblassers durch Erklärung der Beteiligten zu 1) in ihrer Eigenschaft als Miterbin mit der in § 2271 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 BGB angeordneten Rechtsfolge scheitert daran, dass diese ohne die Mitwirkung der Beteiligten zu 3) und zu 4) nach § 1952 Abs. 3 BGB die (Erst-)Erbschaft nur zu dem ihr nach dem gemeinschaftlichen Ehegattentestament zukommenden 1/3-Anteil hätte ausschlagen können. Damit wäre aber die Bindungswirkung der im Übrigen fortbes...