Ein Erbscheinsantrag ist Voraussetzung des Erbenaufgebots.[24] Der Antragsteller kann das Erbenaufgebot anregen;[25] ein Antrag ist nicht erforderlich. Es liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Nachlassgerichts, ob es eine öffentliche Aufforderung nach § 352d FamFG erlässt.[26] Der Erlass der Aufforderung kann nicht von der Zahlung eines Auslagenvorschusses für die Veröffentlichungskosten abhängig gemacht werden.[27]

Die Ablehnung ist seit Schaffung des FamFG unanfechtbar, da sie nur eine Zwischenentscheidung des Amtsermittlungsverfahrens ist, § 58 Abs. 1 FamFG.[28] Unter Geltung des FGG war die Ablehnung anfechtbar; Folge ist, dass es jetzt keine OLG-Entscheidungen mehr darüber gibt. Die Ablehnung erfolgt ohnehin nicht durch gesonderten Beschluss, sondern indem das Verfahren ohne Aufgebot fortgeführt wird. Erst die Ablehnung des begehrten Erbscheins kann angefochten werden.

Ob § 352d FamFG "großzügig" oder "eng" auszulegen ist, ist umstritten. Letzteres trifft zu. Das Erbenaufgebot kann nur das letzte Mittel in einer Situation sein, in der die Beibringung urkundlicher Nachweise dem Antragsteller unverhältnismäßige Schwierigkeiten bereiten würde.[29] Das ist selten der Fall, weil ein Todeserklärungsverfahren im Regelfall zumutbar[30] und für solche Fälle auch gedacht ist. Ein Verfahren nach § 352d FamFG kann allenfalls in Frage kommen, wenn für die als Miterben in Betracht kommende Person ein Todeserklärungsverfahren wegen fehlender Daten[31] (z.B. Geburtsdaten, genauer Name) praktisch nicht durchführbar ist.[32] Ist der Nachlass nicht nur geringfügig, muss in der Regel ein Todeserklärungsverfahren verlangt werden.[33] Wenn der auf den Unbekannten entfallende Nachlassteil so gering ist, dass die Bestellung eines Teil-Nachlasspflegers (mit der Aufgabe der Erbensuche) unzweckmäßig wäre, scheidet es aus.[34] Der Wunsch der vorhandenen Erben, die langen Fristen des VerschG nicht abwarten zu müssen und möglichst schnell an die Erbschaft zu kommen, genügt nicht. Kommen z.B. Abkömmlinge der acht Urgroßeltern als Erben in Betracht, dann ist es wahrscheinlich, dass noch irgendwo Abkömmlinge leben; ist der Nachlass gering, kann ein Erbenaufgebot erlassen werden, damit das Erbscheinsverfahren abgeschlossen werden kann.

Melden sich die möglichen Miterben nicht, ergeht kein Ausschließungsbeschluss (§ 439 FamFG ist nicht anwendbar), sondern es wird bei der Entscheidung über den Erbscheinsantrag angenommen, dass solche Personen nicht existieren. Der Antragsteller A erhält also im Beispiel einen Allein-Erbschein.

[24] MüKo-FamFG/Grziwotz, § 352d Rn 21; unstreitig.
[25] Schon damals: Die Ablehnung soll als Zwischenentscheidung unanfechtbar sein, LG Frankfurt Rpfleger 1984, 191.
[26] KG BeckRS 2011, 374; OLG Hamm FGPrax 1999, 27; OLG Frankfurt Rpfleger 1987, 203; OLG Hamburg NJW 1953, 627.
[27] LG Berlin Rpfleger 1982, 474.
[28] LG Frankfurt Rpfleger 1984, 191.
[29] OLG Hamm FGPrax 1999, 27 (Verschollener; Reinnachlass 45.000 DM, Miterben).
[30] Beispiel für Nichtdurchführbarkeit: KG BeckRS 2011, 374.
[31] KG BeckRS 2011, 374.
[32] BayObLG 1951, 690/5; OLG Schleswig SchlHA 1965, 279/80.
[33] Eine Todeserklärung fordern OLG Hamm FGPrax 1999, 27; OLG Hamburg NJW 1953, 627/8; ein Aufgebot hielten für ausreichend: OLG Colmar KGJ 35 A 352/3; Mannheimer, NJW 1953, 628.
[34] Frohn (Rpfleger 1986, 37/43) stellt letztlich darauf ab, ob ohne Bestellung eines Nachlasspflegers eine wirtschaftlich befriedigendere Lösung erreicht werden kann.

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