ZErb 01/2020, Testamentarische Einsetzung von Pflegekräften / 1 Tatbestand

I. Am 14.6.2017 ist Herr A (im Folgenden: Erblasser) verstorben. Er war geschieden und hinterließ zwei Söhne, die Beteiligten zu 2) und 3).

Seit dem Frühjahr 2014 war der Erblasser wegen seiner Parkinsonerkrankung körperlich pflegebedürftig. Im Mai 2014 wurde er in die Pflegestufe I nach SGB XI eingeordnet. Im Haushalt unterstützte ihn zunächst eine Frau B. Ende des Jahres 2014 lernte der Erblasser die Beteiligte zu 1) kennen, die Frau B zunächst stundenweise und später tageweise vertrat und sich um den Haushalt des Erblassers kümmerte. Im Gutachten der Pflegezentrale des C vom 8.10.2015 (Bl. 61 ff. d.A.) wurde als pflegebegründende Diagnose u.a. eine "nicht näher bezeichnete Demenz" angegeben. Als "Pflegeperson" wurde Frau B aufgeführt (Bl. 63 d.A.).

Im Mai 2016 suchte der jetzige Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 1) den Erblasser mehrfach auf und beriet ihn wegen seines Nachlasses. Anlässlich einer weiteren Begutachtung durch die Pflegezentrale des C gab die Beteiligte zu 1), die in dem Gutachten vom 10.8.2016 als "Pflegeperson B" bezeichnet wurde (Bl. 289 d.A.), der Gutachterin Auskunft, nachdem ein Antrag auf Anerkennung der Pflegestufe 2 nach SGB XI gestellt worden war. Im September 2016 schied Frau B als Pflegeperson aus, nachdem es zwischen ihr und der Beteiligten zu 1) zu einem Zerwürfnis gekommen war.

Am 14.10.2016 schloss der Erblasser einen Heimvertrag mit der D gGmbH und zog in das Altenzentrum E in F um. Den Heimvertrag unterschrieb der Erblasser, die Ermächtigung zur Verwaltung der persönlichen Barbeträge unterschrieb die Beteiligte zu 1) als Bevollmächtigte (Bl. 86 ff. d.A.). Durch Beschluss des Amtsgerichts – Betreuungsgerichts – Köln vom 27.1.2017 wurde der jetzige Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 1) zum Betreuer des Erblassers mit den Aufgabenkreisen Gesundheitsfürsorge, Heimplatzangelegenheiten, Regelung des Postverkehrs, Vermögensangelegenheiten, Vertretung gegenüber Behörden und Sozialversicherungsträgern und Wohnungsangelegenheiten bestellt (Bl. 82 f. d.A.).

Der Erblasser errichtete ein Testament, das das Datum "8.6.2016" aufweist und in dem er die Beteiligte zu 1) als seine Erbin eingesetzt hat (Bl. 2 d. Testamentsakte 29 IV 220/17).

Am 2.10.2017 hat die Beteiligte zu 1) zur Niederschrift des Nachlassgerichts die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der sie als Alleinerbin ausweist (Bl. 4 ff. d.A.). Sie hat sich hierbei auf das vom Erblasser errichtete Testament gestützt und vorgetragen, dass das Testament am 8.6.2016 errichtet worden und der Erblasser zu diesem Zeitpunkt testierfähig gewesen sei.

Mit notarieller Urkunde vom 4.10.2017 – UR-Nr. 3110/2017 des Notars Dr. G in H – hat der Beteiligte zu 2) die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der ihn und seinen Bruder, den Beteiligten zu 3) als Miterben zu je 1/2-Anteil ausweist (Bl. 12 ff. d.A.). Der Beteiligte zu 2) hat vorgetragen, der Erblasser sei infolge seiner Demenzerkrankung zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments nicht mehr testierfähig gewesen. Das auf den 8.6.2016 datierte Testament sei nicht am 8.6.2016, sondern später errichtet worden. Jedenfalls sei die letztwillige Verfügung gemäß §§ 134 BGB, 7 Wohn- und Teilhabegesetz NRW (WTG) nichtig.

Durch am 19.3.2019 erlassenen Beschluss hat das Nachlassgericht die Tatsachen, die zur Begründung des Antrags des Beteiligten zu 2) vom 4.10.2017 erforderlich sind, für festgestellt erachtet und den Antrag der Beteiligten zu 1) vom 2.10.2017 zurückgewiesen (Bl. 335 ff. d.A.). Zur Begründung hat das Nachlassgericht ausgeführt, dass das Testament gemäß §§ 134 BGB, 7 WTG nichtig sei und deshalb die Beteiligten zu 2) und 3) die gesetzlichen Erben seien. Bezüglich der Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt des Beschlusses vom 19.3.2019 Bezug genommen.

Gegen diesen dem Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) am 25.3.2019 zugestellten Beschluss hat diese mit am 1.4.2019 beim Amtsgericht Köln eingegangenen Schriftsatz vom 27.3.2019 Beschwerde eingelegt (Bl. 357 d.A.) und diese mit Schriftsatz vom 11.4.2019 begründet (Bl. 359 ff. d.A.). Sie hat vorgetragen, dass die Voraussetzungen gem. § 7 WTG nicht vorliegen würden. Zudem sei diese Vorschrift gem. § 34 WTG, den das Nachlassgericht übersehen habe, auf ambulante Dienste nur anwendbar, wenn sie Leistungen in Angeboten nach § 24 WTG erbringen würden, was hier aber nicht der Fall sei. Bezüglich der Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf den Inhalt der Beschwerdebegründung vom 11.4.2019 Bezug genommen.

Der Beteiligte zu 2) ist dem Beschwerdevorbringen mit Schriftsatz vom 29.5.2019, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, entgegengetreten (Bl. 411 ff. d.A.).

Durch am 9.7.2019 erlassenen Beschluss hat das Nachlassgericht der Beschwerde der Beteiligten zu 1) nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 431 ff. d.A.). Es hat im Wesentlichen ausgeführt, dass § 34 WTG teleologisch dahin zu reduzieren sei, dass § 7 WTG nicht von ihr erfasst werde. Bezüglich der weiteren Einze...