Nach h.M. ist § 1361b BGB für die Zuweisung der Wohnung von Eheleuten, die getrennt leben oder dies beabsichtigen, gegenüber § 2 GewSchG die speziellere Norm. Die Überlassung zur alleinigen Nutzung durch einen Ehegatten setzt nach dieser Vorschrift voraus, dass dies auch unter Berücksichtigung der Belange des anderen notwendig ist, um eine unbillige Härte zu vermeiden. Als Tatbestände herausgehoben sind die Anwendung von Gewalt und die Beeinträchtigung des Kindeswohles.
Für die Annahme einer unbilligen Härte reichen bloße Unannehmlichkeiten und selbst Belästigungen, wie sie oft in der Auflösungsphase einer Ehe auftreten nicht aus (OLG Hamm FamRZ 2015, 1196 = NJW 2015,2349).
Das OLG Stuttgart (FamRZ 2015, 1189) weist darauf hin, dass das Wohl von im Haushalt lebenden Kindern nicht nur bei verbalen oder tätlichen Auseinandersetzungen zwischen den Eltern beeinträchtigt wird. Gesundheitliche oder seelische Störungen bei Kindern können auch durch eine spannungsgeladene Atmosphäre, die ein erträgliches Nebeneinander der in Trennung lebenden Eltern unter einem Dach nicht mehr möglich macht, ausgelöst werden (vgl. OLG Brandenburg FamRZ 2011, 118).
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