ZAP 6/2017, Der Anspruch auf Vertragsstrafe und seine Du ... / a) Anwendungsbereich des AGB-Rechts

Unterlassungsverträge unterliegen wie andere Verträge auch der AGB-Kontrolle, sofern sie bzw. die jeweiligen Klauseln "vorformuliert" und "gestellt" wurden (§ 305 Abs. 1 BGB). Dies ist aufgrund eines eklatanten Mangels der Formularpraxis praktisch immer dann der Fall, wenn die Unterlassungserklärung auf Grundlage einer Abmahnung abgegeben wurde. Durch diese schlechte Vertragspraxis wird dem Schuldner ein zusätzliches Arsenal an Verteidigungsmöglichkeiten gegeben. Sowohl in der Rechtspraxis als auch in den einschlägigen Formularbüchern sind Formulierungen verbreitet, die ohne weiteres und völlig unnötig zur Annahme eines Stellens i.S.d. § 305 Abs. 1 S. 3 BGB führen.

Beispiele:

• "Ich weise darauf hin, dass nur durch die Abgabe der vorstehenden Erklärungen, für deren Eingang ich mir den (...) vorgemerkt habe, die Wiederholungsgefahr für den meiner Mandantin zustehenden Unterlassungsanspruch und damit auch das Rechtsschutzbedürfnis für die Einleitung gerichtlicher Schritte ausgeräumt werden können."
• "Unsere Mandantin gibt Ihnen letztmalig Gelegenheit, die streitige Auseinandersetzung durch Abgabe klaglos stellender Erklärungen außergerichtlich zu bereinigen. Namens und in Vollmacht unserer Mandantin haben wir Sie daher aufzufordern, die beigefügte und vorformulierte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung abzugeben. Wir sehen dem Eingang der vorstehenden Verpflichtungserklärung – rechtsverbindlich unterzeichnet und unverändert – bis zum (...) entgegen."

Diese zwei Beispiele aus weit verbreiteten Formularbüchern lassen nicht erkennen, dass der Gläubiger dazu bereit ist, den Inhalt der Verpflichtungserklärung zur Disposition zu stellen (§ 305 Abs. 1 S. 3 BGB). Sie genügen den von der Rechtsprechung gestellten Anforderungen an ein "Stellen" bzw. "Aushandeln" (vgl. BGH NJW 2016, 1230) nicht annähernd. Werden diese Aufforderungen zusammen mit den in den Formularbüchern vorgeschlagenen, vulgo: vorformulierten, Vertragsstrafeklauseln verwendet, so haben sie zu deren AGB-rechtliche Kontrolle zur Folge.

Hinweis:

Im Abmahnverfahren ist bei der Verwendung von Formularbüchern besondere Vorsicht geboten. Es ist dringend anzuraten, in der Abmahnung klarzustellen, dass die beigelegte Unterlassungserklärung nur als Vorschlag zu verstehen ist und es dem Schuldner freisteht, eine selbst formulierte Unterlassungserklärung abzugeben, die sich zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr eignet.