ZAP 3/2016, Werkvertragsrecht unter Berücksichtigung der Schwarzarbeitsproblematik

I. Vorbemerkung

Regelmäßig sorgen Berichte über Prominente wegen Steuerhinterziehung sog. Schwarzgelder oder "schwarzer Kassen" in der Boulevard-Presse für ein großes öffentliches Interesse. Noch frisch in Erinnerung sind die Ermittlungen gegen Uli Hoeneß oder Alice Schwarzer. Auch der DFB ist im Zusammenhang mit der Vergabe der Weltmeisterschaft 2006 in den Fokus der Ermittlungen geraten: Das "Sommermärchen" soll mit Schwarzgeld erkauft worden sein. Immer geht es um Geschäfte am Fiskus vorbei.

Schwarzarbeit gilt umgangssprachlich als "Schweiz des kleinen Mannes". Denn jede Art von Dienst- oder Werkleistung wird in bar und ohne Rechnung angeboten. Allein durch diese Geschäfte entsteht Jahr für Jahr ein immenser volkswirtschaftlicher Schaden. Der BGH hat dieser Art von Geschäften jetzt den Kampf angesagt und mit einer aktuellen Entscheidung aus dem Jahr 2015 (BGH, Urt. v. 11.6.2015 – VII ZR 216/14 [Schwarzarbeit III], ZAP EN-Nr. 602/2015) eine Kehrtwende von seiner früheren Rechtsprechung vollständig vollzogen. Der Vorsitzende Richter des VII. Senats Dr. Eick, richtete in der mündlichen Verhandlung vom 11.6.2015 an die Adresse von Auftraggebern und Auftragnehmern von Schwarzarbeit eine unmissverständliche Warnung mit den Worten, dass derartige Klagen zukünftig vor keinem Deutschen Gericht mehr Erfolgsaussichten hätten. Dieser aktuellen Entscheidung waren bereits die Entscheidungen des BGH aus dem Jahr 2013 (Urt. v. 1.8.2013 – VII ZR 6/13 [Schwarzarbeit I]) und 2014 (Urt. v. 10.4.2014 – VII ZR 241/13 [Schwarzarbeit II]) vorausgegangen. Der VII. Senat begründet seine Abkehr mit der Novellierung des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes (SchwarzArbG) vom 1.8.2004.

II. Neufassung des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (SchwarzArbG) und Entwicklung der Rechtsprechung

Das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung enthält in § 1 Abs. 1 SchwarzArbG den Zweck dieses zum 1.8.2004 eingeführten Gesetzes, denn dort wird ausdrücklich der gesetzgeberische Wille ausgedrückt: "Zweck des Gesetzes ist die Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit."

§ 1 Abs. 2 SchwarzArbG gibt in folgender Legaldefinition Auskunft, wer Schwarzarbeit leistet:

Zitat

Schwarzarbeit leistet, wer Dienst- oder Werkleistungen erbringt oder ausführen lässt und dabei

1. als Arbeitgeber, Unternehmer oder versicherungspflichtiger Selbstständiger seine sich auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden sozialversicherungsrechtlichen Melde-, Beitrags- oder Aufzeichnungspflichten nicht erfüllt,
2. als Steuerpflichtiger seine sich auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt,
3. als Empfänger von Sozialleistungen seine sich auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden Mitteilungspflichten gegenüber dem Sozialleistungsträger nicht erfüllt,
4. als Erbringer von Dienst- oder Werkleistungen seiner sich daraus ergebenden Verpflichtung zur Anzeige vom Beginn des selbstständigen Betriebes eines stehenden Gewerbes (§ 14 der Gewerbeordnung) nicht nachgekommen ist oder die erforderliche Reisegewerbekarte (§ 55 der Gewerbeordnung) nicht erworben hat,
5. als Erbringer von Dienst- oder Werkleistungen ein zulassungspflichtiges Handwerk als stehendes Gewerbe selbstständig betreibt, ohne in der Handwerksrolle eingetragen zu sein (§ 1 der Handwerksordnung).

Diese Neufassung des SchwarzArbG war der eigentliche Dreh- und Angelpunkt der vollzogenen Kehrtwende des BGH von seiner Rechtsprechung: Die vorherigen gesetzlichen Regelungen waren nicht ausreichend. Denn danach enthielt das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit in den §§ 1 und 2 SchwarzArbG lediglich Ordnungswidrigkeitentatbestände, wonach ordnungswidrig derjenige Unternehmer handelte, der seine sozialversicherungsrechtlichen Mitteilungspflichten verletzte oder sein Gewerbe nicht angemeldet oder nicht in die Handwerksrolle eingetragen war (vgl. § 1 SchwarzArbG a.F.) bzw. derjenige Auftraggeber, der Dienst- und Werkleistungen von einem ebensolchen Unternehmer i.S.d. § 1 SchwarzArbG a.F. erbringen ließ (vgl. § 2 SchwarzArbG).

Da diese Regelungen unzureichend waren und erhebliche Regelungslücken enthielten, so war die Steuerhinterziehung nicht erfasst, ging die bisherige Rechtsprechung des BGH zwar ebenfalls von einer (Teil-)Nichtigkeit des zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts aus, ließ aber über Billigkeitserwägungen nach § 242 BGB, d.h. dem Grundsatz von Treu und Glauben, dennoch Mängel- sowie Bereicherungsansprüche zu, was bei letzeren gerade im Hinblick auf die strenge Kondiktionssperrre des § 817 S. 2 BGB dogmatisch kaum nachvollziehbar und daher in der Literatur umstritten war. Denn ein Berufen auf Treu und Glauben gegenüber einer aus § 134 BGB folgenden Nichtigkeit sei grundsätzlich unzulässig. So könne ein gesetzliches Verbot nicht verdrängt werden. Das Vertrauen auf die Wirksamkeit einer verbotsgesetzwidrigen Vereinbarung verdiene generell keinen Schutz (vgl. Jauernig, BGB, § 134 Rn 17; Münch/Komm/Armbrüster, § 134 Rn 112). Zudem verdiene der Leistende nämlich insoweit keinen Rechtsschutz, als er bewusst gegen das Verbotsgesetz verstoßen habe (Tiedke DB 1990, 2307, 2310). ...