Der BGH begründete seine Entscheidung, die sich allerdings noch auf die alte Rechtslage bezog, damals wie folgt: Gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig sei die der Steuerhinterziehung dienende sog. Ohne-Rechnung-Abrede (vgl. BGH, Urt. v. 3.7.1968 – VIII ZR 113/66, MDR 1968, 834; v. 21.12.2000 – VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 und v. 2.7.2003 – XII ZR 74/01, NJW 2003, 2742). Damit sei ein Teil des Vertrags nichtig und der Anwendungsbereich von § 139 BGB eröffnet.
Nach dieser Vorschrift sei bei Nichtigkeit eines Teils eines Vertrags der gesamte Vertrag nichtig, wenn nicht anzunehmen sei, dass er auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre. Ob diese Voraussetzungen vorlägen, ob also die Vermutung der Gesamtnichtigkeit durch einen entgegenstehenden (hypothetischen) Parteiwillen entkräftet werde, sei jeweils anhand der Umstände des Einzelfalls zu prüfen.
Diese Grundsätze hätten auch für die Frage Geltung, ob die Nichtigkeit einer "Ohne-Rechnung-Abrede" die Nichtigkeit des ganzen Vertrags zur Folge habe (vgl. BGH, Urt. v. 3.7.1968 – VIII ZR 113/66, MDR 1968, 834 [zum Kaufvertrag] und v. 2.7.2003 – XII ZR 74/01, NJW 2003, 2742 [zum Mietvertrag]; OLG Hamm BauR 1997, 501; OLG Oldenburg OLGR 1997, 2; OLG Naumburg IBR 2000, 64, juris; OLG Saarbrücken OLGR 2000, 303 [jeweils zum Werkvertrag]). Dem Berufungsgericht sei darin beizupflichten, dass auch beim Werkvertrag Gesamtnichtigkeit nur dann nicht eintrete, wenn angenommen werden könne, dass ohne die "Ohne-Rechnung-Abrede" bei ordnungsgemäßer Rechnungslegung und Steuerabführung der Vertrag zu denselben Konditionen, insbesondere mit derselben Vergütungsregelung, abgeschlossen worden wäre.
Der Senat müsse nicht abschließend entscheiden, ob im Streitfall die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede zur Gesamtnichtigkeit des Vertrags führe. Denn jedenfalls könne sich der Beklagte, nachdem er die Bauleistung erbracht habe, nach Treu und Glauben gem. § 242 BGB nicht auf eine etwaige Nichtigkeit des Vertrags berufen.
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