ZAP 16/2016, Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverte ... / b) Durchsuchung mit Beweisverwertungsverbot

Ganz anders als im seinem Urteil vom 17.2.2016 (s.o.) hat derselbe Senat des BGH in seinem Beschluss vom 21.4.2016 (2 StR 394/15, StRR 7/2016, S. 11) entschieden. Das LG hatte den Angeklagten u.a. wegen eines Verstoßes gegen das BtM-Gesetz verurteilt. Der Angeklagte hatte mit der Revision ein Beweisverwertungsverbot hinsichtlich bestimmter vom LG herangezogener Beweise, und zwar bei einer Durchsuchung seines Pkw erlangter Erkenntnisse und die Aussage der Ermittlungsbeamten, geltend gemacht. Dieses hatte er mit folgendem Verfahrensablauf begründet: Am 14.10.2013 bewahrte der Angeklagte in seinem in der Nähe seiner Wohnung abgestellten Fahrzeug in einer in der Mittelkonsole versteckten Plastiktüte 93,07 g Kokain auf, das zum Weiterverkauf bestimmt war. Dieser Pkw ist durchsucht worden. Dazu kam es wie folgt: Nachdem der Angeklagte am 4.10.2013 vorläufig festgenommen worden war und sich sodann in U-Haft befand, stießen die Ermittlungsbeamten im Rahmen der strafrechtlichen Ermittlungen wegen einer am selben Tag begangenen gefährlichen Körperverletzung am 14.10.2013 (Montag) zufällig auf einen weiteren, auf den Angeklagten zugelassenen und in dessen Wohnortnähe abgestellten Pkw, zu dem die passenden Fahrzeugschlüssel zuvor sichergestellt worden waren. Da die Ermittlungsbeamten vermuteten, dass sich in diesem Fahrzeug insbesondere die bei der Straftat verwendeten Tatwaffen befinden, informierten sie den Oberstaatsanwalt, der als Vertreter der an sich zuständigen Dezernentin zuständig war. Dieser Oberstaatsanwalt, dem nicht bewusst war, dass die den Ermittlungen zugrunde liegende Straftat bereits zehn Tage zurücklag, ordnete wegen Gefahr in Verzug die sofortige Durchsuchung des Pkw des Angeklagten an, ohne zuvor zu versuchen, eine richterliche Anordnung zu erlangen; die Anordnung des Oberstaatsanwalts ist zudem weder schriftlich dokumentiert, noch sind die die Dringlichkeit rechtfertigenden Tatsachen (schriftlich) begründet worden. Um 13.35 Uhr durchsuchten Ermittlungsbeamte den Pkw des Angeklagten und fanden dabei zufällig das versteckte Kokain; Tatwaffen fanden sie nicht.

Der BGH (a.a.O.) hat in diesem Fall ein Beweisverwertungsverbot bejaht. Die montags am 14.10.2013 um 13.35 Uhr durchgeführte Durchsuchung sei wegen Missachtung des Richtervorbehalts rechtswidrig gewesen. Eine gem. § 105 Abs. 1 S. 1 StPO grundsätzlich erforderliche richterliche Durchsuchungsanordnung habe nicht vorgelegen. Der Angeklagte rüge zu Recht, dass die Anordnung des Oberstaatsanwalts nicht auf einer rechtmäßigen Inanspruchnahme seiner sich aus § 105 Abs. 1 S. 1 StPO ergebenden Eilkompetenz beruhte, weil Gefahr im Verzug objektiv nicht vorlag. Das Fehlen einer richterlichen Durchsuchungsanordnung führt nach Auffassung des BGH hier auch zu einem Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der bei der Durchsuchung gewonnenen Beweismittel. Der BGH geht von einem schwerwiegenden Verstoß (vgl. dazu BVerfGE 113, 29, 61; BVerfG NJW 2006, 2684, 2686; NJW 2011, 2783, 2784) aus. Der Gesichtspunkt, wonach dem anordnenden Oberstaatsanwalt nicht bewusst gewesen sei, dass die den Ermittlungen zugrunde liegende Straftat bereits zehn Tage zurücklag, ändere an dieser Bewertung nichts. Unbeschadet dessen, "dass eine solche Fehlvorstellung auf – nicht nachzuvollziehender – nicht vollständiger Information beruht hat, die der Sphäre der Ermittlungsbehörden zuzurechnen ist, kann dieser Umstand es nicht rechtfertigen, dass noch nicht einmal der Versuch unternommen worden ist, an einem Werktag zu dienstüblichen Zeiten eine richterliche Entscheidung zu erlangen, zumal der Angeklagte sich in Untersuchungshaft befunden hatte."

Wenn man so etwas doch nur häufiger lesen würde (anders eben BGH, Urt. v. 17.2.2016 – 2 StR 25/15, s.o.) und vor allem, wenn man auch die weiteren Ausführungen des BGH häufiger lesen würde: Denn der BGH hat der Auffassung des GBA, der sich auf den Aspekt eines möglichen hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs berufen hatte, – zumindest in diesem Fall – eine Absage erteilt. Dem komme bei – wie hier – solcher Verkennung des Richtervorbehalts keine Bedeutung zu (vgl. auch BGHSt 51, 285, 295 f. = StRR 2007, 145; StraFo 2011, 506 = StRR 2012, 61). Und dann weiter: "Die Einhaltung der durch § 105 Abs. 1 S. 1 StPO festgelegten Kompetenzregelung könnte in diesen Fällen bei Anerkennung des hypothetisch rechtmäßigen Ersatzeingriffs als Abwägungskriterium bei der Prüfung des Vorliegens eines Beweisverwertungsverbots stets unterlaufen und der Richtervorbehalt sogar letztlich sinnlos werden. Bei Duldung grober Missachtungen des Richtervorbehalts entstünde gar ein Ansporn, die Ermittlungen ohne Einschaltung des Ermittlungsrichters einfacher und möglicherweise erfolgversprechender zu gestalten. Damit würde das wesentliche Erfordernis eines rechtstaatlichen Ermittlungsverfahrens aufgegeben, dass Beweise nicht unter bewusstem Rechtsbruch oder gleichgewichtiger Rechtsmissachtung erlangt werden dürfen" (vgl. dazu auch schon die vorstehend zitierte BGH-Rechtsprechun...