ZAP 16/2016, Aktuelle Entwi... / b) Verwirkung der Maklerprovision

Die Grundsätze über die Provisionsverwirkung greifen nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung über den in § 654 BGB unmittelbar geregelten Fall der unzulässigen Doppeltätigkeit weit hinaus. Auch bei anderweitigen besonders schwerwiegenden Treuepflichtverletzungen des Maklers kommt, soweit ihm auch in subjektiver Hinsicht ein zumindest grob leichtfertiges Fehlverhalten anzulasten ist, regelmäßig eine Provisionsverwirkung in entsprechender Anwendung von § 654 BGB in Betracht (Strafcharakter der Provisionsverwirkung: BGH NJW-RR 2005, 1423; NJW 2012, 3718 Rn 16; OLG Hamm NJW-RR 2014, 881, 883; zu den einzelnen Fallgruppen vgl. D. Fischer, Maklerrecht anhand der höchstrichterlichen Rechtsprechung, 3. Aufl. 2015, S. 144–154). Im Anschluss an diese Rechtsgrundsätze hat das OLG Düsseldorf (MDR 2016, 149) zutreffend ausgeführt, der Makler habe vertragsrelevante Fragen des Kunden ordnungsgemäß zu beantworten. Verneint er als vom Mieter beauftragter Vermittler wahrheitswidrig die Frage, ob er mit dem Vermieter verwandt oder verschwägert sei, kann dies zur Verwirkung des Provisionsanspruchs führen. Das OLG Oldenburg (Beschl. v. 10.7.2014 – 4 U 24/14, BeckRS 2014, 15156) hat Entsprechendes hinsichtlich objektbezogener Fragen festgestellt: Verneint der Immobilienmakler die Frage des Kaufinteressenten, ob das Objekt unter Denkmalschutz stehe, obwohl er weiß, dass die zuständige Verwaltungsbehörde im Rahmen eines Besichtigungstermins überprüfen will, ob ein formelles Denkmalschutzverfahren einzuleiten ist, verwirkt er die Maklerprovision.

Die Verwirkungsgrundsätze des § 654 BGB sind grundsätzlich auch auf ein selbstständiges Provisionsversprechen anzuwenden, wie das OLG Schleswig mit Urteil vom 19.3.2015 (ZAP EN-Nr. 742/2015) zu Recht angenommen hat. Eine Verwirkung kommt aber noch nicht in Betracht, wenn die Parteien eine Käuferprovision auch für den Fall vereinbaren, dass zwischen dem Makler und dem Verkäufer eine provisionshindernde Verflechtung besteht (OLG Schleswig ZAP EN-Nr. 742/2015). Vielmehr ist eine derartige Abrede, soweit individualrechtlich vereinbart, vom Grundsatz der Vertragsfreiheit gedeckt (BGH NJW 2000, 3781, 3782; NJW 2003, 1249, 1250).

ZAP F. 4, S. 841–850

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