ZAP 14/2018, Wettbewerbsrechtliche Abmahnungen: Fehlerqu ... / V. Fälle aus der Praxis

• Beschränkung auf eine begrenzte Anzahl von Vertragsstrafen: Wer die Unterlassungserklärung auf eine begrenzte Anzahl von Vertragsstrafenzahlungen beschränkt, handelt nicht ernsthaft (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.6.2017 – 20 W 40/17 – für den Fall der Begrenzung auf max. drei Vertragsstrafen). Das grundsätzlich verständliche Ziel des Verletzers, bei künftigen Verstößen nicht unverhältnismäßig hoch haften zu müssen, wird z.B. durch die Möglichkeit berücksichtigt, Vorgänge als natürliche Handlungseinheit einzustufen.
• Bedingung eines vorherigen sanktionslosen Hinweises: Völlig konträr zum Sinn und Zweck einer Unterlassungserklärung, ein dem gerichtlichen Titel vergleichbares Instrument zu schaffen, wäre ein modifizierender Vorschlag, dass vor Geltendmachung der Vertragsstrafe noch ein kostenfreier Hinweis erfolgen müsse.

• Abgabe gegenüber einem Dritten: Grundsätzlich ist es möglich, die Unterlassungserklärung nicht gegenüber dem Abmahner, sondern gegenüber einem Dritten abzugeben. Daran sind aber sehr strenge Voraussetzungen zu stellen (Ahrens/Achilles, a.a.O., Kap. 8 Rn 33 f.). Fast alle Versuche in diese Richtung sind höchst risikobehaftet und scheitern meist. Das OLG Frankfurt (Urt. v. 17.7.2003 – 1 U 190/02) hat die nachstehenden Grundsätze herausgearbeitet: Der Dritte muss über jeden Kollusionsverdacht erhaben sein. Es muss sicher sein, dass er wie der Gläubiger selbst die Einhaltung der Unterlassungsverpflichtungen überwacht und bei Zuwiderhandlung die vertraglichen Sanktionen (auf eigene Kosten und auf eigenes Risiko) geltend macht. Schließlich muss ein sachlicher Grund vorliegen, warum der Verletzer dem Unterlassungsgläubiger die eigenen Verfolgungs- und Sanktionsmöglichkeiten nimmt. In dem Moment, wo der Verdacht aufkommt, der Verletzer wolle nur einen schwächeren Kontrolleur einsetzen, ist die Abgabe der Unterlassungserklärung gegenüber einem Dritten nicht mehr als ernsthaft und zumutbar anzusehen. Ferner ist auch zu verlangen, dass der Dritte die Unterlassungserklärung annimmt und seine Bereitschaft zur Überwachung bestätigt (was dem Gläubiger glaubhaft nachzuweisen ist). Bei vielen aktivlegitimierten Verbänden (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG) werden sog. Initiativ-Unterwerfungen gar nicht angenommen. Die o.g. Voraussetzungen sind praktisch fast unerfüllbar, da sich immer ein Verdachtsmoment dahingehend finden lässt, dass die Unterwerfung gegenüber einem Dritten zu einer „Intensitätsabschwächung“ führt. So haben z.B. das LG Frankfurt/M. (Urt. v. 9.4.2008 – 3-08 O 190/07) sowie das LG Bielefeld (Beschl. v. 18.4.2008 – 17 O 66/08) nicht einmal die Abgabe einer Unterlassungserklärung gegenüber der Wettbewerbszentrale bei Verstößen auf der Plattform eBay ausreichen lassen, da ein Mitbewerber die höhere Überwachungsbereitschaft habe.

  Von dieser Fallgestaltung zu unterscheiden ist die Situation, dass ein Verletzer im zeitlichen Zusammenhang von zwei verschiedenen Gläubigern auf Unterlassung in Anspruch genommen wird. Hier reicht eine ernsthafte Drittunterwerfung gegenüber einem der Gläubiger (die beide abgemahnt haben) aus.

• Bestimmungsrecht eines Dritten: Die Bestimmung der Vertragsstrafe durch eine dritte Person ist grundsätzlich möglich, allerdings ebenfalls an hohe Anforderungen gebunden (s. dazu OLG Hamm, Urt. v. 22.8.2013 – 4 U 52/13). Einem Gericht kann das Bestimmungsrecht nicht übertragen werden (BGH, Urt. v. 14.10.1977 – I ZR 119/76 – Hamburger Brauch; Ahrens/Achilles, a.a.O., Kap. 8 Rn 37). Eine Unterlassungserklärung nach "Hamburger Brauch" ist bezüglich der Vertragsstrafenregelung unwirksam. Die Unterwerfungserklärung kann aber wirksam sein, da es sich bei Unterwerfungserklärung und Vertragsstrafeversprechen um zwei äußerlich trennbare Vereinbarungen i.S.d. § 139 BGB handelt. Die Unterwerfungserklärung kann damit in einem Rechtsstreit als Entscheidungsgrundlage dienen (s. OLG Hamm, Urt. v. 22.8.2013 – 4 U 52/13). Die Regelung mit Bestimmungsrecht eines Dritten muss klar formuliert und für den Gläubiger als Druckmittel auch annehmbar sein. Das Bestimmungsrecht einer IHK wurde in zwei Entscheidungen abgelehnt. Das LG Essen (Urt. v. 2.2.2017 – 43 O 86/16) sah die Unterwerfungserklärung schon wegen fehlender Bestimmtheit als nicht annahmefähig an, da nicht erkennbar war, welche IHK (von vielen) denn bestimmen soll. Zum anderen war die modifizierte Erklärung für den Gläubiger auch nicht zumutbar, da die am Sitz des Verletzers tätige IHK nicht als neutral anzusehen ist, weil dieser dort Zwangsmitglied ist. Auch die ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung, der Hauptgeschäftsführer einer in dem Falle konkret benannten IHK solle die Höhe der Vertragsstrafe bestimmen, ist ebenfalls keine zumutbare Unterwerfungserklärung, da unklar bleibt, ob die IHK sich dazu überhaupt bereit erklärt hat (LG Dortmund, Beschl. v. 28.4.2016 – 13 O 35/16). Nach der Entscheidung des BGH (Urt. v. 14.10.1977 – I ZR 119/76 – Hamburger Brauch) kann ein Gericht in seinem gesetzlichen Wirkungsbereich das Bestimmungsrecht nicht ausüben. Insofer...