VI Das Kapital / 1.2.4 Eigenkapitalersatz
 

Rz. 1066

Die Praxis hatte unter dem Stichwort Kapitalersatz insb. zur GmbH und zur GmbH & Co. KG weit reichende Ergänzungen zum gesetzlichen Kapitalschutz entwickelt. Danach wurden in der "Krise" gewährte oder stehengelassene Darlehen von Gesellschaftern oder Dritten und ähnliche Vorgänge rechtlich von Fremd- in Eigenkapital umqualifiziert und so den Kapitalerhaltungsvorschriften unterworfen. Sie durften dann für die Dauer dieser Umqualifizierung weder zurückgezahlt noch verzinst werden. Diese Regelungen waren mit Einschränkungen auf die AG zu übertragen. Das MoMiG hat dies grundlegend geändert:

 

Rz. 1066a

Grundsätzlich haben nunmehr alle Gesellschafterdarlehen – unabhängig von ihrer heute nicht mehr entscheidenden Qualifikation als "Eigenkapitalersatz" – im Insolvenzverfahren Nachrang (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Wenn solche Darlehen innerhalb eines Zeitraums von einem Jahr vor dem Eröffnungsantrag – oder nach diesem – an den Aktionär zurückgezahlt wurden, kann der Insolvenzverwalter diese Zahlung anfechten (§ 135 Abs. 1 InsO). Die Bestellung von Sicherheiten für ein Gesellschafterdarlehen kann sogar für die Zeit bis zehn Jahre vor dem Eröffnungsantrag angefochten werden. Wirtschaftlich ähnliche Vorgänge – wie die Rückzahlung eines Bankdarlehens, für das der Aktionär gebürgt oder eine andere Sicherheit gestellt hatte – sind ebenfalls anfechtbar (§ 135 Abs. 2 InsO).

 

Rz. 1066b

Außerhalb des Insolvenzverfahrens stehen auch Gläubigern diese Anfechtungsrechte zu, wenn sie Inhaber eines Titels gegen die AG sind und die Zwangsvollstreckung daraus nicht erfolgreich war oder sein wird (§§ 6, 3 AnfG).

 

Rz. 1067

Dritte, deren Kreditgewährung derjenigen durch einen Gesellschafter wirtschaftlich entspricht, dürften auch nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO wie Gesellschafter zu behandeln sein, selbst wenn solche Dritte in dieser Vorschrift anders als in § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a. F. nicht mehr ausdrücklich aufgeführt werden. Zu denken ist insb. an Konzernunternehmen, Treuhänder, Unterbeteiligte und – zumindest wenn das Darlehen aus den Mitteln des Gesellschafters stammt – Familienangehörige.

 

Rz. 1067a

Privilegiert sind (wie zuvor) Kleinbeteiligungen von nichtgeschäftsführenden Gesellschaftern. Die von der Rechtsprechung für die AG festgesetzte Grenze von 25 % wurde aber vom Gesetzgeber auf 10 % herabgesetzt (§ 39 Abs. 5 InsO).

 

Rz. 1067b

Bestehen geblieben ist auch das sog. Sanierungsprivileg. Wenn ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung erwirbt, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zum Nachrang seiner Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen (§ 39 Abs. 4 Satz 2 InsO).

 

Rz. 1068

Außerhalb des Insolvenzverfahrens gilt für Gesellschafterdarlehen – ebenfalls unabhängig von der heute nicht mehr entscheidenden Qualifikation als "Eigenkapitalersatz" – keine generelle Auszahlungssperre. Die anderslautende jahrzehntelange Rechtsprechung hat der Gesetzgeber in § 57 Abs. 1 Satz 4 AktG ausdrücklich "aufgehoben".

 

Rz. 1068b

Das heißt allerdings nicht, dass Zahlungen an Gesellschafter auf Verpflichtungen aus Gesellschafterdarlehen oder vergleichbaren Geschäften unbeschränkt zulässig wären. Wenn die Zahlung an den Aktionär zu einer Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen "muss" oder die Gesellschaft bereits insolvent ist, verbietet § 92 Abs. 2 AktG Zahlungen an die Aktionäre. Verstößt der Vorstand gegen dieses Verbot, macht er sich schadensersatzpflichtig (§ 92 Abs. 2 Nr. 6 AktG).

 

Rz. 1069

Der automatische Nachrang von Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz hat nicht zur Folge, dass Rangrücktritte zur Beseitigung einer Überschuldung nicht mehr erforderlich wären. Ein Vergleich von § 39 Abs. 1 Nr. 5 mit Abs. 2 InsO zeigt, dass Forderungen mit Rangrücktritt noch weiter hinten im Rang stehen als Gesellschafterdarlehen. Gesellschafterdarlehen sind daher im Überschuldungsstatus der Gesellschaft solange als Fremdkapital zu behandeln, wie kein Rangrücktritt vorliegt (vgl. § 19 Abs. 2 InsO).

 

Rz. 1070

Stark beschnitten hat das MoMiG auch die Auswirkungen einer Nutzungsüberlassung. Die Rechtsprechung hatte Vereinbarungen, wonach der Gesellschafter der Gesellschaft Gegenstände zum Gebrauch (z. B. zur Miete oder lizenzweise) überlassen hatte, im Krisenfall entsprechend eigenkapitalersetzenden Darlehen als "eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung" behandelt. Die Zahlung von Miete war nicht erforderlich, und der Insolvenzverwalter konnte den überlassenen Gegenstand unentgeltlich nutzen.

 

Rz. 1070a

Nach § 135 Abs. 3 InsO kann der Gesellschafter den Anspruch auf Aussonderung des überlassenen Gegenstandes im Insolvenzverfahren nunmehr im Insolvenzverfahren ein Jahr ab der Eröffnung nicht geltend machen, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Solange darf der Insolvenzverwalter ihn nutzen, muss dem Aktionär aber einen Ausgleich zahlen, und zwar in Höhe des Durchschnitts der im let...

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