V Laufender Geschäftsbetrieb der GmbH & Co. KG – Steuerr ... / 2.3.2 Umwandlung einer GbR in eine GmbH & Co. KG

Rz. 519

Bei bisher in der Rechtsform einer GbR geführten Unternehmen, z. B. Besitzgesellschaft, Immobilienverwaltungsgesellschaft, kann es unter dem Gesichtspunkt der Unternehmensnachfolge oder Umstrukturierung des Unternehmens sinnvoll sein, von der GbR in die Rechtsform der GmbH & Co. KG zu wechseln. Gassmann^[1] zeichnet folgende Wege des Formwechsels außerhalb des UmwG auf:

1. Identitätswahrende Fortführung nach § 105 Abs. 2 HGB
2. Identitätsaufhebende Umgründung i. S. einer Anwachsung nach § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB i. V. m. §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB

zu 1.:

Nach § 105 Abs. 2 Satz 1, 1. und 2. Abt. HGB können Kleingewerbe und Vermögensverwaltungsgesellschaften in der Rechtsform der GbR durch Eintragung der Firma in das Handelsregister die Rechtsform der OHG erlangen. Dann tritt unter Abänderung des Gesellschaftsvertrages eine GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin ein und die übrigen Gesellschafter übernehmen die Stellung als Kommanditisten. Die bisherige Personengesellschaft besteht ohne Vermögensübergang und ohne Rechtsträgerwechsel fort.

Steuerlich ergeben sich bei der gewerblich tätigen GbR oder einer Betriebsaufspaltungs-Besitz-GbR durch den Formwechsel keine Auswirkungen;^[2] die Buchwerte sind fortzuführen. Bei der vermögensverwaltend tätigen GbR führt der Formwechsel zu einer Umqualifizierung der (früheren) Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu Einkünften aus Gewerbebetrieb; es liegt eine Betriebseröffnung vor.

zu 2.:

Gassmann^[3] beschreibt diese Umgründungsalternative wie folgt: Die GbR-Gesellschafter treten ihre Anteile an die GmbH & Co. KG als aufnehmende Gesellschaft i. S. d. §§ 413, 398 ff. BGB gegen Gewährung neuer Anteile an der GmbH & Co. KG formlos ab. Die Gesellschaftsanteile an der übertragenden GbR vereinigen sich bei der aufnehmenden KG; sie gehen damit unter, die GbR erlischt.^[4]

Steuerlich stellt sich – so Gassmann – bei einer gewerblichen GbR "die identitätsaufhebende Umgründung als entgeltlich im Wege der Abtretung aller Anteile an der übernehmenden GmbH & Co. KG nach § 24 UmwStG dar",^[5] kann also ertragsteuerneutral ausgestaltet werden. Bei einer vermögensverwaltenden GbR greift § 24 UmwStG nicht; "vielmehr gelangen die allgemeinen Grundsätze insbesondere der §§ 6, 23 EStG zur Anwendung".^[6]

Rz.

[1] Gassmann, Wege aus der GbR in die GmbH & Co. KG in handels- und steuerbilanzieller Sicht, DB 2004, 2066 ff.

[2] Bestehen bei den bisher schon als Mitunternehmer zu behandelnden GbR-Gesellschaftern negative Kapitalkonten, so sind diese künftig aufgrund der Kommanditistenstellung nur noch gemäß § 15a EStG mit künftigen Gewinnen verrechenbar.

[3] A. a. O., 2067.

[4] Die Anteile gehen unter; es kommt nicht mehr zu einem Innehaben aller Anteile in einer Hand. Es ist keine grunderwerbsteuerlich relevante Anteilsvereinigung in einer Hand gegeben, siehe BFH, Urteil v. 13.9.1995, II 80/92, BStBl 1995 II S. 903.

[5] A. a. O., 2068.

[6] Gassmann, a. a. O., 2071.