Thüsing/Rachor/Lembke, KSchG § 15 Unzulässigkeit der Kün ... / 5.4.2 Fehlen eines wichtigen Grundes

Rz. 119

Hat der Betriebsrat dagegen die Zustimmung erteilt, so kann der Arbeitnehmer das Fehlen eines wichtigen Grundes nur nach Maßgabe des § 4 Satz 1 KSchG und der §§ 5–7 KSchG geltend machen.^[1] Er muss innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist; anderenfalls ist die Kündigung von Anfang an rechtswirksam, wenn sie nicht aus einem anderen Grund rechtsunwirksam ist.^[2]

Rz. 120

Da § 13 Abs. 1 KSchG anwendbar ist, gilt auch Satz 3 dieser Vorschrift, der dem Arbeitnehmer das Recht einräumt, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung zu beantragen.^[3] Diesen Antrag kann aber nicht der Arbeitgeber stellen. Der Antrag des Arbeitnehmers ist nur begründet, wenn ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist. Der Begriff der Unzumutbarkeit ist nicht mit dem Begriff in § 626 Abs. 1 BGB identisch.^[4] Zur Rechtfertigung des Auflösungsantrags genügt, dass dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gerade wegen der grundlosen Kündigung des Arbeitgebers nicht mehr zuzumuten ist.^[5] Die Gründe können sich erst im Laufe des Prozesses ergeben, sofern sie mit der Kündigung oder dem Kündigungsprozess in Zusammenhang stehen.^[6] Der Arbeitnehmer kann den Auflösungsantrag auch dann stellen, wenn zugleich die für die Kündigung erforderliche Zustimmung des Betriebsrats nicht vorliegt und auch nicht durch Beschluss des Arbeitsgerichts rechtskräftig ersetzt ist; denn die Lösungsmöglichkeit des § 13 Abs. 1 Satz 3 KSchG bedeutet für den Arbeitnehmer eine Vergünstigung, die ihm nicht deshalb genommen werden kann, weil die Kündigung nicht nur aus dem Grund, bei dem sie gegeben ist, sondern auch noch aus einem anderen Grund unwirksam ist. Den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses und Zahlung einer Abfindung kann der Arbeitnehmer aber nur stellen, wenn er die Feststellungsklage innerhalb der 3-Wochen-Frist des § 4 KSchG erhoben hat (§ 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG).

[1] § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG.

[2] So bereits BAG, Urteil v. 23.1.1958, 2 AZR 71/56, AP KSchG § 13 Nr. 11 (zust. A. Hueck); ebenso DKW/Bachner/Deinert, BetrVG, § 103 BetrVG Rz. 63; KR/Kreft, § 15 KSchG Rz. 68; Linck/Krause/Bayreuther/Bayreuther, KSchG, § 15 KSchG Rz. 147; a. A. Hueck in Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht, Bd. 1, 7. Aufl. 1963, S. 685 und dort Rz. 41; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. 1, 1951, S. 807; Richardi, ZfA-Sonderheft 1972, 1, 36; a. A. noch Fitting, BetrVG, § 103 BetrVG Rz. 60.

[3] Ebenso BAG, Urteil v. 23.1.1958, 2 AZR 71/56, AP KSchG § 13 Nr. 11.

[4] So BAG, Urteil v. 26.11.1981, 2 AZR 509/79, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 8 unter Aufgabe seiner bisherigen Rspr.

[5] Vgl. BAG, Urteil v. 5.11.1964, 2 AZR 15/64, AP KSchG § 7 Nr. 20.

[6] Vgl. BAG, Urteil v. 18.1.1962, 2 AZR 179/59, AP BetrVG § 66 Nr. 20.