Rz. 54

Inwieweit das Lebensalter nach Inkrafttreten des AGG bzw. der zugrunde liegenden EU-Richtlinien noch im Rahmen der Abwägung berücksichtigt werden kann, ist ungeklärt. Die Gerichte berücksichtigen es bislang jedenfalls weiterhin (so etwa BAG, Urteil v. 26.3.2009, 2 AZR 953/07[1]; LAG Hessen, Urteil v. 27.2.2012, 16 Sa 1357/11[2]; offen lässt dies BAG, Urteil v. 7.7.2011, 2 AZR 355/10[3]). Dies ist auch richtig.

 

Rz. 55

Zwar sind die allgemeine Arbeitsmarktlage[4] und die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers nicht berücksichtigungsfähig[5], wohl aber die Chance des gekündigten Arbeitnehmers, auf dem Arbeitsmarkt eine neue Anstellung zu finden.[6]

 

Rz. 56

Bloße Rechtsfolgen der Kündigung, wie z. B. Schadensersatzansprüche aus § 628 BGB oder der Verlust weiterer Vergütungsansprüche, sind in die Interessenabwägung grds. nicht einzustellen.[7]

 

Rz. 57

Unterhaltspflichten werden vom BAG indes berücksichtigt, es sei denn, es handelt sich um ein vorsätzliches Vermögensdelikt zulasten des Arbeitgebers (BAG, Urteil v. 2.3.1989, 2 AZR 280/88[8]). Dabei bestehe regelmäßig kein konkreter Bezug zwischen dem Kündigungsgrund und den ausschließlich dem Lebensbereich des Arbeitnehmers zuzurechnenden Unterhaltspflichten. Dies dürfte für sämtliche Fälle der verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigung gelten. Eine (Rück-)Ausnahme nimmt das Gericht allerdings an, wenn Anlass der Tat eine wesentlich durch die Unterhaltslage bedingte schlechte Vermögenslage des Arbeitnehmers war (BAG, Urteil v. 2.3.1989, 2 AZR 280/88[9]).

 

Rz. 58

Nicht berücksichtigt werden kann, dass der gekündigte Arbeitnehmer Mitglied des Betriebsrats ist; hinsichtlich der Beurteilung des wichtigen Grundes stehen Betriebsratsmitglieder anderen Arbeitnehmern gleich (LAG Köln, Urteil v. 28.11.1996, 6 Sa 844/96[10]).

 

Rz. 59

In der fehlenden Mitwirkung des Arbeitnehmers an der Aufklärung eines möglicherweise kündigungsrelevanten Sachverhalts liegt grds. keine Nebenpflichtverletzung (vgl. § 241 Abs. 2 BGB), die für sich genommen eine Kündigung rechtfertigen könnte. Der Arbeitnehmer muss sich weder selbst belasten, noch kann er gezwungen werden, dem Arbeitgeber Tatsachenmaterial zu liefern, um dessen Kündigung zu rechtfertigen (BAG, Urteil v. 23.10.2008, 2 AZR 483/07[11]).

[1] AP Nr. 220 zu § 626 BGB.
[2] NZA-RR 2012, 471, 474.
[3] NZA 2011, 1412, 1415.
[4] BeckOGK/Günther, Stand: 1.10.2021, § 626 BGB, Rz. 219.
[5] Anders allerdings BAG, Urteil v. 22.2.1980, 7 AZR 295/78, NJW 1981, 298, 301, für den Fall der krankheitsbedingten ordentlichen Kündigung.
[6] KR/Fischermeier, 12. Aufl. 2019, § 626 BGB, Rz. 255 und 257.
[7] KR/Fischermeier, 12. Aufl. 2019, § 626 BGB, Rz. 257.
[8] NZA 1989, 755, 756.
[9] NZA 1989, 755, 756; BAG, Urteil v. 11.3.1999, 2 AZR 507/98, NZA 1999, 587, 590.
[10] MDR 1997 S. 754 f.
[11] DB 2009 S. 1544, 1545 m. w. N.

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