Rz. 35

Im Folgenden[1] sollen diejenigen insbesondere vom BAG aufgestellten Grundsätze zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast dargestellt werden, die im Fall der Kündigung im Kleinbetrieb bei der Auswahl unter mehreren Arbeitnehmern zu beachten sind. Sie tragen dem auch im 1. Kleinbetriebsbeschluss des BVerfG (BVerfG, Beschluss v. 27.1.1998, 1 BvL 15/87[2]) erwähnten Umstand Rechnung, dass die Beweislastregel des § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG außerhalb des allgemeinen Kündigungsschutzes nicht gilt.

 

Rz. 36

In Bezug auf die Evidenz der sozialen Schutzbedürftigkeit im Falle einer Auswahl unter mehreren Arbeitnehmern gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast.

 

Rz. 37

Zunächst hat der Arbeitnehmer Sozialdaten vorzutragen, aus denen sich bei einem Vergleich mit (mindestens) einem anderen Arbeitnehmer evident ergeben muss, dass jener erheblich sozial schutzbedürftiger ist als ein vergleichbarer weiterbeschäftigter Arbeitnehmer (BAG, Urteil v. 21.2.2001, 2 AZR 15/00[3]). Hieraus folgt:

 

Rz. 38

Ausreichend, aber auch erforderlich ist, dass der Arbeitnehmer die Sozialdaten der aus seiner Sicht vergleichbaren Arbeitnehmer, die ihm im Kleinbetrieb i. d. R. zumindest annähernd bekannt sind, darlegt.

 

Beispiel

"Arbeitnehmer X, ca. 40 Jahre alt, seit etwa 4 Jahren beschäftigt, meines Wissens verheiratet" (BAG, Urteil v. 21.2.2001, 2 AZR 15/00[4]).

 

Rz. 39

Dass der Arbeitnehmer die Sozialdaten der aus seiner Sicht vergleichbaren Arbeitnehmer darzulegen hat, bedeutet zunächst, dass ihm die Darlegung der tatsächlichen Voraussetzungen der Vergleichbarkeit obliegt. Auch inhaltlich sieht das BAG die Vergleichbarkeit im Rahmen des § 242 BGB im Lichte des Umstands, dass ein allgemeiner Kündigungsschutz nicht besteht und der Arbeitgeber zu einer sozialen Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG gerade nicht verpflichtet ist; entscheidend sei vielmehr, ob das an sich bestehende Kündigungsrecht missbräuchlich ausgeübt wird, weil es nicht angehe, dem Kleinbetrieb eine ansonsten unvermeidliche sorgfältige rechtliche Vorprüfung abzuverlangen, wie sie bei Bildung der auswahlrelevanten Personenkreise nach dem Kündigungsschutzgesetz erforderlich ist (BAG, Urteil v. 6.2.2003, 2 AZR 672/01[5]). Ein nach § 242 BGB beachtlicher Auswahlfehler ist nur dann evident, wenn die Nichteinbeziehung eines Arbeitnehmers in den Auswahlkreis willkürlich ist. Nur wenn sich aus dem Vorbringen des Arbeitnehmers auf den ersten Blick ergibt, dass der Arbeitgeber davon ausgehen musste, der gekündigte und der oder die nicht gekündigte(n) Arbeitnehmer seien ohne Weiteres austauschbar, kann es auf die Rechtfertigung der Auswahlentscheidung nach sozialen Gesichtspunkten ankommen (BAG, Urteil v. 6.2.2003, 2 AZR 672/01[6]). Das BAG stellt zur Ermittlung der Vergleichbarkeit darauf ab, ob der gekündigte Arbeitnehmer nur mit einer Vertragsänderung auf dem Arbeitsplatz des nicht gekündigten Arbeitnehmers beschäftigt werden kann, und darauf, ob dem gekündigten Arbeitnehmer die Aufgaben eines anderen Arbeitnehmers nur unter besonderen vertraglichen Voraussetzungen zugewiesen werden können.

 

Beispiel

Das BAG hat angenommen, es sei der nicht gekündigte Arbeitnehmer B mit dem gekündigten Arbeitnehmer A "nicht evident vergleichbar", wenn B im Verkauf eingesetzt ist und A als Kundendienstmonteur zu Aufgaben des Verkaufs nicht verpflichtet ist. Das Gleiche gelte im Verhältnis zwischen A und einem Auslieferungsfahrer und einem Lagerarbeiter. Darauf, ob erhebliche Vergütungsunterschiede dabei eine Rolle spielten, kam es nicht an (BAG, Urteil v. 6.2.2003, 2 AZR 672/01[7]).

 

Rz. 40

Der gekündigte Arbeitnehmer muss sozial erheblich schutzbedürftiger sein. Danach dürfte nicht bereits jedes Maß höherer Schutzbedürftigkeit ausreichen, um einen Verstoß nach § 242 BGB annehmen zu können. Wann die soziale Schutzbedürftigkeit des gekündigten Arbeitnehmers erheblich höher ist als die eines anderen, ist bislang nicht weiter definiert worden. Maßstäbe können nur Einzelfallentscheidungen entnommen werden.

 

Beispiel

Das BAG hat eine erheblich höhere soziale Schutzbedürftigkeit eines Arbeitnehmers angenommen, der zur Zeit der Kündigung 52 Jahre alt und seit 17 Jahren bei dem Arbeitgeber beschäftigt war, während ein nicht gekündigter, lediger und kinderloser Arbeitnehmer 34 Jahre alt und seit 5 Jahren beschäftigt war, wobei das Auseinanderfallen allein dieser Sozialdaten für ausreichend erachtet wurde (BAG, Urteil v. 21.2.2001, 2 AZR 15/00[8]).

Eine solche erheblich höhere soziale Schutzbedürftigkeit hat das BAG verneint zwischen jenem gekündigten Arbeitnehmer und einem Arbeitnehmer, der gegenüber 4 Kindern unterhaltspflichtig ist, auch wenn er jünger und kürzer beschäftigt ist, sowie einem anderen Arbeitnehmer, der 51 Jahre alt und kürzer beschäftigt ist (BAG, Urteil v. 21.2.2001, 2 AZR 15/00[9]).

Das Hessische LAG (LAG Hessen, Urteil v. 22.1.2007, 17 Sa 1318/06[10]) nahm eine erheblich höhere Schutzbedürftigkeit in einem Fall an, in dem einer Arbeitnehmerin mit 11-jähriger Betriebszugehörigkeit anstelle eines noch...

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