Thüringer OLG Urteil vom 27.03.2002 - 4 U 663/01

Normenkette

HGB § 128; ZPO § 263; BGB a.F. §§ 351, 346 Abs. 1, § 467 Abs. 1, § 634 Abs. 4, § 651

Verfahrensgang

LG Meiningen (Aktenzeichen 1 O 1651/94)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 17.02.2004; Aktenzeichen X ZR 108/02)

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten sowie die Anschlussberufung der Kläger wird das Urteil des LG Meiningen vom 19.4.2001 – 1 O 1651/94 – wie folgt abgeändert:

„Die Beklagten werden verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger 11.504,07 Euro (22.500 DM) nebst 4 % Zinsen vom 16.7.1994 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.”

2. Von den Kosten des Rechtsstreits in 1. Instanz tragen – jeweils als Gesamtschuldner – die Kläger 29,69 %, die Beklagten 70,31 %.

3. Im Übrigen werden sowohl die Berufung als auch die Anschlussberufung zurückgewiesen.

4. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen – jeweils als Gesamtschuldner – die Kläger 9,5 %, die Beklagten 90,5 %.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

6. Die Beschwer aller Beteiligten liegt unter 20.000 Euro.

Gründe

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig.

Die Berufung hat indes nur Erfolg, soweit sie sich gegen die Entscheidung über die Höhe der seit dem 1.5.2000 zu zahlenden Zinsen richtet; i.Ü. sind die Angriffe gegen das erstinstanzliche Urteil unbegründet.

1. Zutreffend hat das LG Meiningen festgestellt, dass die Beklagten als Gesellschafter einer unter der unrichtigen Bezeichnung „F. GmbH i.G.” firmierenden OHG persönlich für die Verbindlichkeiten der OHG haften (§ 128 HGB): Denn es ist allgemein anerkannt, dass sich eine Gesellschaft, die ursprünglich die Rechtsform der GmbH anstrebte, deren Eintragung in das Handelsregister jedoch endgültig scheiterte, ex lege in eine OHG umwandelt, wenn sie ein Handelsgewerbe betreibt (BGH BGHZ 22, 240 [245]; BGHZ 51, 30 [32] = MDR 1969, 293; v. 9.3.1981 – II ZR 54/80, BGHZ 80, 129 [142] = MDR 1981, 649 = GmbHR 1981, 114; OLG Jena v. 3.3.1999 – 2 U 540/98, GmbHR 1999, 772; Lutter/Hommelhoff, 15. Aufl., § 11 GmbHG Rz. 11). Da hier die Vor-GmbH mit Zurückweisung der Handelsregisteranmeldung durch das Kreisgericht Suhl vom 26.11.1992 endgültig gescheitert ist, wurde am 23.10.1993 Vertragspartner der Kläger die jedenfalls von den Beklagten zu 1)–4) betriebene OHG. Ob der Beklagte zu 5) bereits zu diesem Zeitpunkt Gesellschafter der OHG war, kann dahinstehen. Denn der Beklagte zu 5) ist jedenfalls später in die OHG eingetreten und haftet daher ebenso für alle OHG-Verbindlichkeiten (§ 130 HGB).

2. Im Ergebnis ebenfalls zutreffend hat das LG festgestellt, dass es unschädlich ist, dass die Kläger zunächst die Fa. F. i.G. als ihren vermeintlichen Vertragspartner verklagt und erst nach Aufdeckung des Sachverhalts die Klage gegen die Beklagten zu 1)–5) umgestellt haben. Allerdings handelt es sich hierbei nicht nur um eine bloße Berichtigung der Parteibezeichnung (dies würde nur zutreffen, wenn statt der GmbH i.G. die OHG gem. § 124 HGB verklagt worden wäre), sondern um eine – sachdienliche und daher – zulässige Klageänderung, da sich die Klage nunmehr gegen die persönlich haftenden Gesellschafter und nicht mehr gegen den Rechtsträger des Unternehmens richtet.

3. Der Senat folgt weiterhin den Ausführungen des LG, dass die Parteien am 23.10.1993 einen Werklieferungsvertrag über nicht vertretbare Sachen i.S.v. § 651 Abs. 1 S. 1 2. Hs. a.F. BGB geschlossen haben. Denn die bestellten Fenster sollten für das Haus der Kläger auf Maß angefertigt werden.

4. Mit ihrem Hauptantrag begehren die Kläger die Wandlung des Werklieferungsvertrags. Entgegen der Auffassung des LG ist bereits dieser Antrag und nicht erst der – fälschlich als bereicherungsrechtlicher Herausgabeanspruch qualifizierte – Hilfsantrag überwiegend begründet.

a) Die am 4.2.1994 erfolgte Teillieferung, die im Laufe des März 1994 von einem Subunternehmer der OHG eingebaut wurde, war mangelhaft. Dies folgt aus den vorliegenden Gutachten (Privatgutachten Th. v. 8.4.1994 und Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen Sch. vom 21.1.2000) sowie der Aussage des Sachverständigen Zeugen W. Die Angriffe der Berufung gegen die Feststellungen des LG gehen daher fehl. Richtig ist allein, dass sich ein behaupteter Mangel, nämlich die Rüge einer generellen Nichteinhaltung der vereinbarten Fenstergröße, als unzutreffend herausgestellt hat. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Werkleistung der OHG zahlreiche weitere, nicht unerhebliche Mängel aufwies. Der Senat verweist insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des LG sowie die vorliegenden Gutachten und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30.11.2000.

b) Die Kläger haben am 8.7.1994 die Wandlung erklärt.

c) Die Wandlung ist nicht gem. § 640 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Die Entgegennahme der Teillieferung am 4.2.1994 ist nicht als Abnahme der Leistung gem. § 640 Abs. 1 BGB im Sinne einer Billigung zu verstehen. Denn zum Vertragsumfang gehörte noch der spätere Einbau der Türen und Fenster. Gerade dieser Teil der Vertragsleistung war jedoch mangelhaft. Auch die im Februar 1994 erfolgte Teilzahlung über 32.000 DM ...