Verfahrensgang

AG Rendsburg (Urteil vom 19.11.2003; Aktenzeichen 23 F 137/03:)

 

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des AG - FamG - Rendsburg vom 19.11.2003 teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerinnen noch folgenden Unterhalt zu zahlen:

1. an die Klägerin zu 1)

a) ab April 2003 monatlich weitere 102 Euro,

b) von Juli bis November 2003 monatlich weitere 114 Euro,

c) ab September 2004 monatlich 800 Euro,

davon 154 Euro Krankenversicherungsunterhalt;

2. an die Klägerin zu 2) ab September 2004 monatlich 405 Euro.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen, die weiter gehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben, die Kosten der Berufungsinstanz werden den Klägerinnen auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

 

Tatbestand

Die Klägerin zu 1) und der Beklagte hatten 1998 die Ehe geschlossen. Aus der Ehe stammt die Tochter Le. (Klägerin zu 2), geboren 1998. Die Klägerin zu 1) hat eine weitere Tochter aus erster Ehe. Sie bewohnt seit der Trennung der Parteien eine Wohnung in E.. Sie ist Eigentümerin eines Pferdes, welches bisher auf dem Hof des Zeugen R. in E. untergestellt war. Zu diesem Zeugen unterhält sie eine Beziehung, aus der die 2003 geborene Tochter La. hervorgegangen ist.

Der Beklagte ist Diplomingenieur. Er hat sich im Jahre 2000 selbständig gemacht. Er zahlt seit April 2003 monatlich insgesamt 1.500 Euro Ehegatten- und Kindesunterhalt an die Klägerin zu 1), seit Februar 2004 monatlich 1.300 Euro.

Die Ehe der Parteien ist seit dem 28.3.2003 rechtskräftig geschieden (23 (19) F 559/02).

Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin Kindesunterhalt nach der Einkommensgruppe 13 der Düsseldorfer Tabelle sowie Ehegattenunterhalt von monatlich 1.428 Euro Elementar, 493 Euro Altersvorsorge und 244 Euro Krankenvorsorge ab April 2003 verlangt.

Der Beklagte hat den Kindesunterhalt anerkannt, im Übrigen Klagabweisung beantragt. Er hat geltend gemacht, dass Unterhaltsansprüche der Klägerin zu 1) wegen der Beziehung zu dem Zeugen R. jedenfalls teilweise verwirkt seien.

Das FamG hat den Beklagten wegen des Kindesunterhalts antragsgemäß verurteilt und hinsichtlich des nachehelichen Unterhalts zur Zahlung von 2.150 Euro monatlich für die Zeit von Juni bis Juli 2003 sowie ab Juli 2003 (gemeint ist August 2003) monatlich 2.139 Euro, jeweils einschließlich Krankenvorsorge- und Altersvorsorgeunterhalt.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, die sich nicht gegen die Zahlung von Kindesunterhalt wendet. Er macht geltend, die Klägerin zu 1) unterhalte eine feste soziale Beziehung zu dem Zeugen R. Da aus dieser Beziehung ein Kind hervorgegangen sei, gelte nicht die Mindestdauer von drei Jahren. Eine häusliche Gemeinschaft sei ebenfalls nicht notwendig für die Anwendung des § 1579 Nr. 7 BGB. Die Klägerin zu 1) und der Zeuge wohnten in einem Dorf. Sie habe jetzt einen Unterhaltsanspruch gegen ihn. Es werde bestritten, dass der Zeuge nicht leistungsfähig sei.

Der Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen, soweit die Verurteilung zum Ehegattenunterhalt über freiwillige Zahlungen hinausgeht, für die Zeit ab August 2004 soweit monatlich mehr als 800 Euro verlangt würden.

Die Klägerin beantragt Zurückweisung der Berufung.

Wegen des Weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat die Parteien im Termin vom 20.7.2004 gehört.

 

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Beklagten ist im Wesentlichen begründet. Er schuldet der Klägerin zu 1) nachehelichen Unterhalt in geringerer Höhe als vom FamG angenommen.

Der Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1) ergibt sich aus § 1570 BGB, weil sie ein gemeinsames minderjähriges Kind der Parteien betreut. Die Klägerin ist unterhaltsbedürftig, denn sie hat kein eigenes Einkommen. Allerdings ist der Unterhalt aus Billigkeitsgründen ab Dezember 2003 zu kürzen.

Der Unterhaltsbedarf der Klägerin bemisst sich grundsätzlich nach dem Einkommen des Beklagten, welches dieser aus selbständiger Tätigkeit erzielt. Maßgeblich sind die Gewinne des Beklagten im Durchschnitt der Jahre 2001 bis 2003. Entgegen der Ansicht des FamG sind dabei die Ansparabschreibungen nicht einkommenserhöhend zu berücksichtigen (BGH v. 2.6.2004 - XII ZR 217/01, FamRZ 2004, 1177). Im vorliegenden Falle ist es auch deswegen nicht gerechtfertigt, weil die in den Jahren 2001 und 2002 vorgenommenen Ansparabschreibungen im Jahre 2003 aufgelöst worden sind. Im Ergebnis wirken sich diese Rücklagen dann auf die Höhe der Gewinne in den Jahren 2001 bis 2003 nicht aus.

Abzusetzen sind die für die Jahre 2001 bis 2003 festgesetzten Einkommensteuern, die nunmehr nachgewiesen sind. Abzusetzen sind weiterhin Vorsorgeaufwendungen des Beklagten einschließlich eines für die Klägerin gezahlten Lebensversicherungsbeitrages sowie der Kindesunterhalt in der anerkannten Höhe nach der Einkommensgruppe 13 der Düsseldo...

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