Verfahrensgang

LG Flensburg (Urteil vom 12.01.2007; Aktenzeichen 2 O 10/06)

 

Nachgehend

BGH (Urteil vom 23.09.2008; Aktenzeichen XI ZR 395/07)

 

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 12.1.2007 verkündete Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des LG Flensburg - 2 O 10/06 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

 

Tatbestand

Die Klägerin nimmt den Beklagten aus einer selbstschuldnerischen Höchstbetragsbürgschaft in Anspruch. Der Beklagte ist der Auffassung, der Bürgschaftsvertrag sei sittenwidrig, im Übrigen erhebt er die Einrede der Verjährung.

Der Beklagte ist der Vater des Emil A., der im Jahre 1993 bei der Klägerin wegen eines Kredites über 136.000 DM nachfragte. Der Beklagte sollte Bürge sein. Vorbereitend fertigte er für die Klägerin eine ihn und seine Frau betreffende Vermögensaufstellung, aus der sich sowohl umfangreicher Immobilienbesitz und monatliche Mieteinnahmen von 19.000 DM als auch Belastungen des Grundvermögens von rund 2 Mio. DM ergaben. Wegen des Weiteren Inhalts dieser Vermögensaufstellung wird auf die Anlage K 5 (Bl. 69-73 d.A.) Bezug genommen.

Am 18.6.1993 kamen die Beteiligten zusammen, d.h. ein Mitarbeiter der Klägerin, Herr Emil A., und der Beklagte. Es wurde der Kreditvertrag zwischen der Klägerin und Emil A. wie aus der Anlage K 2 (Bl. 15-26 d.A.) ersichtlich abgeschlossen. Dieser Kredit wurde zunächst abgesichert durch eine Grundschuld; vgl. Anlage K 3 (Bl. 27 ff. d.A.). Ferner unterzeichnete der Beklagte die Bürgschaftserklärung vom 18.6.1993 (K 1 = Bl. 14 d.A.) über eine selbstschuldnerische Bürgschaft bis zu dem Betrag von 76.000 DM. Die Bürgschaft sollte sämtliche bestehenden und künftigen Verbindlichkeit des Sohnes des Beklagten aus der Geschäftsverbindung mit der Klägerin, aus Bürgschaften und sonstigen Verpflichtungserklärungen des Sohnes sowie aus im Rahmen der üblichen Bankgeschäfte von Dritten erworbenen Forderungen, Wechseln und Schecks erfassen. Unter Ziff. 2. wurde festgelegt, dass die Bürgschaft zusätzlich Zinsen, Provisionen und Kosten, die aus den verbürgten Ansprüchen oder durch deren Geltendmachung entstehen würden umfasse, und zwar auch dann, wenn dadurch der genannte Betrag von 76.000 DM überschritten werde.

Aus den Einkommenssteuerbescheiden des Beklagten und seiner Ehefrau ergeben sich für 1994 Einkünfte des Beklagten aus Vermietung und Verpachtung i.H.v. 34.894 DM und aus nichtselbständiger Arbeit i.H.v. 25.000 DM. Aus dem Einkommenssteuerbescheid 1995 folgen Einkünfte des Beklagten aus Immobilienvermögen i.H.v. 22.528 DM sowie Einkommen aus nicht selbständiger Arbeit i.H.v. 69.000 DM. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die entsprechenden Anlagen zur Klagerwiderung (Bl. 52-62 d.A.) Bezug genommen.

Der Sohn des Beklagten geriet in Vermögensverfall und leistete keine Zahlungen mehr. Mit Beschluss vom 29.8.2002 eröffnete das AG Schleswig das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Sohnes; Az. - 6 K 29/01. Die Klägerin meldete ihre Ansprüche gegen den Sohn zur Insolvenztabelle an. Diese wurden in einer den Bürgschaftsbetrag übersteigenden Höhe uneingeschränkt festgestellt. Ausweislich des Verteilungsplanes des AG Schleswig vom 1.7.2004 erlangte die Klägerin bei der Verteilung nichts. Insoweit wird auf den Verteilungsplan K 4 (Bl. 35-40 d.A.) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 23.12.2004 erklärte die Klägerin, dass sie den Beklagten aus der Bürgschaft in Anspruch nehme, nachdem sie bei seinem Sohn ausgefallen sei. Wegen des Inhalts des Schreibens wird auf die Anlage K 6 (Bl. 74 d.A.) Bezug genommen. Der Zugang dieses Schreibens ist streitig. Der Beklagte leistete keine Zahlung.

Am 28.12.2004 ist beim AG Hamburg der Antrag der Klägerin auf Erlass eines Mahnbescheides gegen die Beklagten wegen "Darlehensrückzahlung gem. Darlehen - 770100844 vom 23.12.2004" i.H.v. 38.858,18 EUR eingegangen. Das AG Hamburg hat den Mahnbescheid am 4.1.2005 erlassen. Die Zustellung ist erst am 30.4.2005 erfolgt. Gegen den Mahnbescheid hat der Beklagte mit Schriftsatz am 6.5.2005 Widerspruch eingelegt, der am 9.5. bei Gericht eingegangen ist. Am 10.5.2005 hat das AG die Klägerin über den Gesamtwiderspruch benachrichtigt und sie aufgefordert, einen konkret errechneten Auslagenvorschuss einzuzahlen.

Mit Schreiben vom selben Tag richtete der Beklagtenvertreter ein Schreiben an die Klägerin, um darin der Verwunderung des Beklagten Ausdruck zu geben, dass aus der Bürgschaft gegen ihn vorgegangen werde. Bisher habe er über eine Inanspruchnahme noch keine Nachricht erlangt. Insofern wird auf die Anlage zum Beklagtenschriftsatz vom 3.4.2006 (Bl. 101 f. d.A.) Bezug genommen. Unter dem 17.6.2005 mahnte die Klägerin den Beklagten...

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