Von praktischer Bedeutung – nicht nur für digitale Märkte – ist die geplante Einführung eines neuen Aufgreiftatbestandes der Fusionskontrolle, nämlich die Transaktionsgröße in § 35 Abs. 1a GWB-RefE. Danach soll künftig eine fusionskontrollrechtliche Anmeldepflicht auch dann bestehen, wenn der Wert der Gegenleistung für den Zusammenschluss mehr als 350 Mio. Euro beträgt. Hinzukommen muss, dass die beteiligten Unternehmen insg. weltweit Umsatzerlöse von mehr als 500 Mio. Euro und mindestens ein beteiligtes Unternehmen im Inland Umsatzerlöse von mehr als 25 Mio. Euro erzielt haben sowie mindestens ein anderes Unternehmen im Inland tätig ist oder voraussichtlich tätig werden wird. Die Gegenleistung soll nach dem Referentenentwurf alle Vermögensgegenstände und sonstigen geldwerten Leistungen umfassen, die der Veräußerer vom Erwerber im Zusammenhang mit dem Zusammenschluss erhält (Kaufpreis), zuzüglich des Wertes etwaiger vom Erwerber übernommener Verbindlichkeiten (§ 38 Abs. 4a GWB-RefE). Außerdem soll die Anschlussklausel des § 35 Abs. 2 S. 1 GWB für die Fälle des neuen Aufgreiftatbestandes nicht anwendbar sein. Ebenso soll die Anwendbarkeit der Bagatellmarktklausel des § 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 GWB auf Märkte ohne Gegenleistung ausgeschlossen sein.

Als Hintergrund der Novellierung nennt der Referentenentwurf die fortschreitende Digitalisierung und Vernetzung von Wirtschaft und Gesellschaft. Es soll die wettbewerbliche Überprüfung auch von solchen Zusammenschlüssen sichergestellt werden, die einen hohen Kaufpreis aufweisen, aber wegen der niedrigen Umsätze eines der beteiligten Unternehmens die zweite Inlandsumsatzschwelle von fünf Mio. Euro nicht erfüllen. Nach Ansicht des BMWi sei der hohe Kaufpreis häufig ein Zeichen für ein hohes wettbewerbliches Marktpotenzial. Fehlender oder geringer Umsatz bedeute im digitalen Wirtschaftsbereich nicht stets auch geringe wettbewerbliche Bedeutung.[10] Prominentes Beispiel stellt die Übernahme von WhatsApp durch Facebook im Jahr 2014 dar.[11] Trotz des hohen Kaufpreises von rund 19 Mrd. US-Dollar bestand wegen der geringen Umsätze von WhatsApp weder eine Anmeldepflicht beim Bundeskartellamt noch bei der Europäischen Kommission, deren Zuständigkeit erst durch einen Verweisungsantrag von Facebook begründet war.

Die Erweiterung der Fusionskontrolle erscheint in mehrfacher Hinsicht kritisch. Erstens ist die Berechnung der Gegenleistung mit vielen Unsicherheiten verbunden, da auch Optionsrechte – in der Praxis häufig in Gestalt von sog. earn out-Klauseln – zu berücksichtigen sind.[12] Solche Optionsrechte sind zukunftsorientiert, ihr Wert steht erst in der Zukunft fest und sie stellen daher keine sichere Berechnungsgrundlage dar. Zweitens wird sich der neue Aufgreiftatbestand – nach seiner derzeitigen Formulierung im Referentenentwurf – weit über den digitalen Wirtschaftsbereich auswirken. So gelten die neuen Aufgreifschwellen des § 35 Abs. 1a GWB-RefE allg. für alle Branchen; eine ausdrückliche Einschränkung auf Zusammenschlüsse im Bereich der digitalen Wirtschaft fehlt.[13] Drittens werden Zusammenschlüsse mit einem Kaufpreis über 350 Mio. Euro auch dann erfasst, wenn sie keinen hinreichenden lokalen Bezug zu Deutschland aufweisen. Man denke etwa an eine Übernahme eines bislang nicht in Deutschland aktiven indischen Unternehmens durch einen weltweit tätigen US-amerikanischen Konzern, der in Deutschland Umsatzerlöse von über 25 Mio. Euro jährlich erzielt, wobei die Beteiligten nicht ausschließen können, dass das übernommene indische Unternehmen zu einem späteren Zeitpunkt in Deutschland tätig wird. Bislang war eine solche Transaktion in Deutschland mangels Inlands(aus)wirkung zu Recht nicht anmeldungspflichtig. Die zweite Inlandsumsatzschwelle (5 Mio. Euro), die sich als geeignetes Instrument zur Erfassung von Zusammenschlüssen mit wettbewerblicher Bedeutung erwies, läuft nun Gefahr, zum Teil aufgegeben zu werden. Die Prüfungsbefugnis des Bundeskartellamtes wird künftig auf die Fälle erweitert, die lediglich potenziell wettbewerbliche Bedeutung haben können. Des Weiteren ist das Merkmal „voraussichtlich tätig sein wird“ mit einigen Unsicherheiten verbunden. Der Referentenentwurf geht von einem Prognosezeitraum von in der Regel drei bis fünf Jahren aus. In der Unternehmenspraxis sind solche langfristigen Prognosen mit einer erheblichen Unsicherheit belastet. Es ist daher zu erwarten, dass künftig viele Zusammenschlussvorhaben, die tatsächlich keinen Bezug zu Deutschland aufweisen, aus Compliance-Gründen rein vorsorglich beim Bundeskartellamt angemeldet werden. Vor diesem Hintergrund ist die Einschätzung des BMWi, das von drei zusätzlichen anmeldepflichtig Zusammenschlüssen jährlich ausgeht,[14] wohl zu niedrig. Ferner ist auf einen Wertungswiderspruch hinzuweisen, der wegen der Nichtanwendbarkeit der Anschlussklausel auf die Fälle des § 35 Abs. 1a GWB-RefE entsteht: Bei einem Kaufpreis von mindestens 350 Mio. Euro, weltweiten Gesamtumsatzerlösen aller beteiligten Unternehmen von mehr...

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