Prütting/Wegen/Weinreich, B... / II. Sonst: Sitz- oder Gründungstheorie nach deutschem autonomem Internationalen Gesellschaftsrecht?
 

Rn 41

Wo weder das EU- oder EWR-Recht noch Staatsverträge die Anknüpfung an die Gründung gebieten (s Rn 11 ff), ist das deutsche autonome IntGesR in seiner Entscheidung frei (für das Vereinigte Königreich ist die Rechtslage nach dem BREXIT derzeit nicht einschätzbar, s dazu IPR-Anh 1/ROM I Art 1 Rn 3). Im Hinblick auf die Vielzahl der Staaten, deren Gesellschaften kraft staatsvertraglicher Regelung mittlerweile nach der Gründungstheorie zu beurteilen sind, wird von vielen in der Literatur die Anknüpfung an die Gründung auch für diese Gesellschaften gefordert (zB Eidenmüller ZIP 02, 2231, 2244; Ulmer/Behrens/Hoffmann Einl B Rz 297; Leible/Hoffmann ZIP 03, 923, 930). Dies entspricht dem Grundgedanken der WTO, dem viele der verbleibenden Staaten angehören: Er streitet für einen globalen Wettbewerb. Missbrauch, der Gläubiger gefährdet, kann auf sachrechtlicher Ebene begegnet werden.

 

Rn 42

Herrschend in Deutschland ist aber traditionell die Sitztheorie (s nur zB BGH RIW 12, 807, 810 Rz 27; NJW 11, 3372, 3373; Z 97, 269, 271; IPRax 09, 259 (›Trabrennbahn‹); ZIP 09, 2385). Die Anknüpfung an den Sitz ist außerhalb der Geltung europäischer oder staatsvertraglicher Grenzen zulässig. Sie knüpft an den tatsächlichen Verwaltungssitz an (s Rn 2). Daher muss für Gesellschaften, für die die Gründungstheorie nicht kraft staatsvertraglicher Grundlage gilt, von der Geltung der Sitztheorie ausgegangen werden (BGH RIW 12, 807, 810 Rz 27, ZIP 09, 2385, 2386; IPRax 00, 423, 424 – Überseering I; so auch zB Hambg ZIP 07, 1108; BayOblG DB 03, 819; Spahlinger/Wegen/Spahlinger Rz 199; aA Ulmer/Behrens/Hoffmann Einl B Rz 58; abweichend auch Thomale NZG 11, 1290 u ZEuP 15, 517, 531: sukzessive Zuwendung des BGH zur Gründungstheorie in Form einer impliziten Kollisionsnorm). Dies gilt auch für Schweizer Gesellschaften (BGH BB 09, 14, 15 f; ZInsO 09, 149, 150 f; Ddorf Urt v 17.12.15, BeckRS 16, 03308).

 

Rn 43

Der tatsächliche Verwaltungssitz muss im Einzelfall sorgfältig ermittelt werden. Dabei sind zahlreiche Indizien zu bewerten und zT unterschiedlich zu gewichten (Liste nach Spahlinger/Wegen/Spahlinger Rz 80 ff, 84 ff mwN): zB Adressangabe auf Kontoeröffnungsunterlagen, ausländischer Geschäftsführer, Erreichbarkeit der Gesellschaft unter der angegebenen Adresse und Telefonnummer, Ort der Ausübung der Geschäftsführung, Geschäftszweck, zeitgleiche Gründung einer Zweigniederlassung im Ausland, Personal- und Sachausstattung, Wohnsitz der Gesellschafter und Geschäftsführer. Diese Erwägungen können bei der Beurteilung von sogenannten off-shore-Gesellschaften bzw Zwischenholdings zu überraschenden Ergebnissen führen. Die Bestimmung kann offen bleiben, wenn die zwei in Betracht kommenden Verwaltungssitze ggf über eine Weiterverweisung (s.u. Rn 44) zum selben Recht führen (Ddorf Urt v 17.12.15, BeckRS 16, 03308).

 

Rn 44

Die Verweisung auf das Recht am Verwaltungssitz ist eine Gesamtverweisung (Art 4 I 1). Rück- und Weiterverweisungen sind zu beachten (MüKoIPR/Kindler IntGesR Rz 407). Sie können sich zB aus einer Anknüpfung des durch das deutsche IntGesR berufenen Rechts an das Gründungsrecht ergeben (implizit BGH RIW 04, 857 iVm dem zu Grunde liegenden Urt Hambg 10 U 13/0 – 418 O 81/00, Urt v 7.8.03: Weiterverweisung des philippinischen Sitzrechts auf das anguillanische Gründungsrecht, das die Verweisung annimmt).

 

Rn 45

Rechtsfolge: Das berufene Recht entscheidet als Gesellschaftsstatut über zahlreiche Fragen (s Rn 9 und die ausführliche tabellarische Übersicht in Rn 10). Eine nach dem Recht der Isle of Man gegründete Ltd, die ihren Verwaltungssitz nach Deutschland verlegt, wird deutsche BGB-Gesellschaft (mit Haftungsdurchgriff) oder OHG (Hambg ZIP 07, 1108, 1113f).

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