Prütting/Wegen/Weinreich, BGB Kommentar, BGB § 728 – Auflösung durch Insolvenz der Gesellschaft oder eines Gesellschafters

Gesetzestext

 

(1) 1Die Gesellschaft wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft aufgelöst. 2Wird das Verfahren auf Antrag des Schuldners eingestellt oder nach der Bestätigung eines Insolvenzplans, der den Fortbestand der Gesellschaft vorsieht, aufgehoben, so können die Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen.

(2) 1Die Gesellschaft wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters aufgelöst. 2Die Vorschriften des § 727 Abs. 2 Satz 2, 3 finden Anwendung.

A. Gesellschaftsinsolvenz.

I. Grundlagen.

 

Rz. 1

Der unabdingbare § 728 I ist mit der InsO zum 1.1.99 eingeführt worden. § 11 II Nr 1 InsO bestimmt die Insolvenzfähigkeit der GbR. Die Insolvenz betrifft nur die Außen-GbR, weil bei der Innen-GbR idR kein Gesellschaftsvermögen vorhanden ist und selbst bei Vorhandensein von Gesellschaftsvermögen mangels Außenhandelns der GbR keine rechtsgeschäftlichen Verbindlichkeiten bestehen, die zum Insolvenzverfahren führen können (MüKo/Schäfer § 728 Rz 7).

II. Rechtsfolge des Insolvenzverfahrens.

 

Rz. 2

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 27 I InsO führt zwingend zur Auflösung der GbR (LG Berlin ZInsO 02, 884), nicht aber die vorläufige Sicherungsmaßnahme (§ 21 InsO), die Einsetzung eines vorläufigen Insolvenzverwalters (§ 22 InsO) oder die Ablehnung der Eröffnung mangels Masse nach § 26 InsO (Palandt/Sprau § 728 Rz 1). Die Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses im Beschwerdeverfahren lässt die Insolvenzeröffnung rückwirkend entfallen und die GbR wird wieder werbend (MüKo/Schäfer § 728 Rz 8). Das Insolvenzverfahren ist auch noch über die GbR im Liquidationsstadium möglich (MüKo/Schäfer § 728 Rz 6).

III. Eröffnungsgründe.

 

Rz. 3

Eröffnungsgründe sind die Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) und nur bei Antrag aller Gesellschafter (§ 18 III InsO) auch die drohende Zahlungsunfähigkeit. Die Überschuldung ist nach § 19 III InsO nur Insolvenzgrund, wenn kein Gesellschafter natürliche Person ist. Antragsberechtigt ist neben den Gläubigern (§ 14 I InsO) auch jeder Gesellschafter (§ 15 I InsO), antragsverpflichtet nur die geschäftsführenden Gesellschafter und zwar gem § 15a I 2 InsO nur dann, wenn kein Gesellschafter natürliche Person ist (MüKo/Schäfer § 728 Rz 12).

IV. Folgen der Insolvenzeröffnung.

 

Rz. 4

Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gehen alle Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse über das Gesellschaftsvermögen auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 I InsO). Die Insolvenz tritt an die Stelle der Liquidation (s. § 730 I Hs 2). Die geschäftsführenden Gesellschafter sind Adressat der Auskunftspflichten nach §§ 20 I, 97 InsO. Während der Dauer des Insolvenzverfahrens ist nach § 93 InsO nur noch der Insolvenzverwalter berechtigt, die persönliche Haftung der Gesellschafter (auch der ausgeschiedenen, Gerhart ZIP 00, 2181, 2182 f) geltend zu machen, soweit sich diese Haftung aus dem Gesellschaftsverhältnis und nicht aus anderen Rechtsverhältnissen (zB Bürgschaft eines Gesellschafters ggü einem Gesellschaftsgläubiger) ergibt (Stuttg DB 02, 1929; Jena NZG 02, 172, 173 [OLG Jena 17.12.2001 - 6 W 695/01]). Den Gesellschaftern bleiben dabei Einreden der GbR und eigene Einreden erhalten, und sie sind nicht zur Leistung verpflichtet, soweit die Insolvenzmasse zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger genügt (BTDrs 12/2443, 140). Mit Insolvenzeröffnung werden Prozesse zwischen Gläubigern und Gesellschaftern der GbR wegen der akzessorischen Gesellschafterhaftung analog § 17 I 1 AnfG unterbrochen und der Insolvenzverwalter kann diese selbst nach § 85 InsO aufnehmen (BGH NJW 03, 590, 591 [BGH 14.11.2002 - IX ZR 236/99]). Leistungen der Gesellschafter, die der Insolvenzverwalter nach § 93 InsO beitreibt, sind als Sondermasse zu Gunsten der Insolvenzgläubiger zu separieren und stehen nicht zur Deckung der Massekosten zur Verfügung (MüKo/Schäfer § 728 Rz 22). Für Verbindlichkeiten, die während des Insolvenzverfahrens begründet werden, haftet nur das Gesellschaftsvermögen (Prütting ZIP 97, 1725, 1732).

 

Rz. 5

Die Gesellschafter können Drittforderungen oder rückständige Forderungen aus dem Gesellschaftsverhältnis (zB Aufwendungsersatz) selbst als Insolvenzforderung anmelden, der vor Insolvenzeröffnung ausgeschiedene Gesellschafter auch seinen Abfindungsanspruch (BGH NJW 58, 787 [BGH 20.03.1958 - II ZR 2/57]).

 

Rz. 6

Nach § 728 I 2 können die Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen, wenn das Insolvenzverfahren auf Antrag des Schuldners eingestellt (§§ 212, 213 InsO) oder mit Bestätigung eines Insolvenzplans nach § 248 InsO, der den Fortbestand der GbR vorsieht, aufgehoben wird. Gleiches muss gelten, wenn das Verfahren wegen Massearmut (§§ 207, 208 InsO) eingestellt wird (MüKo/Schäfer § 728 Rz 26 f).

B. Gesellschafterinsolvenz.

 

Rz. 7

Nach § 728 II begründet die Eröffnung (dazu Rn 2) eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters die Auflösung der GbR (auch der Innen-GbR). Zwingend sind das Ausscheiden des betroffenen Gesellschafters und die daraus resultierende Liquidation seines Anteils zu Gunsten der Insolvenzmasse des Gesellschafters. Dispositiv ist dagegen die Rechtsfolge der Auflösung der Gesellscha...

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