Prütting/Wegen/Weinreich, B... / II. Keine erfolglose Nacherfüllungsfrist
 

Rn 4

Während der Unternehmer des Architekten- oder Ingenieurvertrags unmittelbar auf Schadensersatz in Geld haftet, weil eine Nachbesserung seines mangelhaften Werks (Überwachung) nicht mehr möglich ist und jedenfalls an dem Bauwerksmangel nichts mehr ändern kann, besteht gegen den Bauunternehmer grds zunächst nur der primäre Anspruch auf Nachbesserung, §§ 634 Nr 1, 635 (s § 634 Rn 2). Weitere Mängelrechte hat der Besteller gegen den Bauunternehmer grds erst nach erfolglosem Ablauf einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung, s § 634 Rn 2. Voraussetzung des Leistungsverweigerungsrechts ist, dass diese Frist noch nicht erfolglos gesetzt ist. Das ist der Fall, wenn sie überhaupt noch nicht gesetzt ist, oder wenn sie noch nicht abgelaufen ist, denn erst dann war sie – falls die Nachbesserung nicht durchgeführt wurde – erfolglos. Ist nach allg Grs (vgl § 636 Rn 3 ff) die Fristsetzung entbehrlich, steht das dem erfolglosen Ablauf auch hier gleich.

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