Prütting/Wegen/Weinreich, B... / D. Kündigung aus wichtigem Grund.
 

Rn 19

Das Werkvertragsrecht kennt keinen Kündigungstatbestand ›aus wichtigem Grund‹. Es verweist den Besteller für die einseitige Beendigung des Vertrages vielmehr in erster Linie auf den Rücktritt (§§ 634 Nr 3, 323, 324), dessen Anwendungsbereich nach neuem Schuldrecht erheblich ausgeweitet ist. Damit ist dem Besteller freilich oft nicht geholfen, weil er insbes bei umfangreichen Bauleistungen regelmäßig kein Interesse an einer Rückabwicklung der bereits empfangenen Leistungen hat (vgl § 634 Rn 9 ff). In der Sache geht es deshalb darum, ihm bei Pflichtverstößen des Unternehmers die Möglichkeit zu eröffnen, den Vertrag für die Zukunft beenden zu können, ohne nach § 649 2 auch nicht erbrachte Leistungen vergüten zu müssen (vgl NK-BGB/Raab § 634 Rz 31). Deshalb ist in Rspr und Lit seit jeher anerkannt, dass der Besteller den Werkvertrag aus wichtigem Grund kündigen kann, wenn der Unternehmer durch ein den Vertragszweck gefährdendes Verhalten die vertragliche Vertrauensgrundlage zum Besteller derart erschüttert, dass diesem eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden kann (BGH NJW 03, 3474; BGHZ 31, 224, 229; BGH NJW 93, 1972; Hamm BauR 07, 1247 – ungeeignete Betonrezeptur; Staud/Peters/Jacoby § 649 Rz 57; BaRoth/Voit § 649 Rz 22; Palandt/Sprau § 649 Rz 10). Daran hat sich auch nach jetziger Gesetzeslage nichts geändert. Lediglich über die dogmatische Herleitung des Kündigungsrechts besteht Streit (ausf hierzu: Voit BauR 02, 1776). Richtig erscheint es, die Kündigung aus wichtigem Grund ergebnisbezogen aus einer teleologischen Reduktion des § 649 2 abzuleiten, wonach der Unternehmer hinsichtlich seines Werklohns für nicht erbrachte Leistungen auf den allg vertragsrechtlichen Grundsatz ›keine Leistung – keine Bezahlung‹ zurückgeworfen wird, wenn dem Besteller aus vom Unternehmer zu verantwortenden Gründen die Fortsetzung des Vertrages nicht zuzumuten ist (ebenso: Voit BauR 02, 1776, 1786; NK-BGB/Raab § 649 Rz 27; Erman/Schwenker § 649 Rz 11; vgl auch: BGH NJW 99, 3554; aA: Staud/Peters/Jacoby § 649 Rz 54 ff; Palandt/Sprau § 649 Rz 10; Sienz BauR 02, 181, 194; MüKo/Busche § 649 Rz 31 – Analogie zu § 314; Boldt NZBau 02, 655, 657 – Teilrücktritt nach § 324).

 

Rn 20

Damit wäre auch die Grundlage für eine konsistente Beurteilung der Fälle geschaffen, in denen der Besteller zu der gleichwohl aus wichtigem Grund erklärten Kündigung nicht berechtigt war. Dann geht es in der Praxis oft darum, ob die Erklärung wenigstens als freie Kündigung nach § 649 1 mit der Vergütungsfolge des § 649 2 aufzufassen ist. Das wiederum ist mit Rücksicht auf die hier bevorzugte dogmatischen Herleitung des Rechts zur Kündigung aus wichtigem Grund aus § 649 2 (Rn 18) keine Frage der Umdeutung iSd § 140 (so aber: Palandt/Sprau § 649 Rz 10; Schmidt NJW 95, 1313, 1314 f mwN), sondern schlicht durch Auslegung (§§ 133, 157) der Kündigungserklärung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zu ermitteln, wobei in Betracht zu ziehen ist, dass die Verknüpfung der Kündigungserklärung mit einem wichtigem Grund den Willen des Bestellers indizieren kann, nicht erbrachte Leistungen gerade nicht vergüten zu wollen (wie hier: Voit BauR 02, 1776, 1787; noch weitergehend NK-BGB/Raab § 649 Rz 38 f, wonach das Vorliegen eines wichtigen Grundes für die in jedem Fall wirksame Beendigung des Vertrages sich nur auf die Vergütungsfolge des § 649 2 auswirken soll). Nach der Rspr des BGH soll jedenfalls für den Bauvertrag davon auszugehen sein, dass der Besteller mit der Kündigungserklärung idR zu erkennen gibt, den Vertrag in jedem Fall beenden zu wollen (BGH NJW 03, 3474 [BGH 24.07.2003 - VII ZR 218/02]).

 

Rn 21

Der Besteller muss den wichtigen Grund für die Kündigung darlegen und beweisen (BGH NJW-RR 90, 1109 [BGH 10.05.1990 - VII ZR 45/89]). Maßgebend für die Unzumutbarkeit der Vertragsfortführung ist eine anhand der hierfür bedeutsamen Umstände vorzunehmende Abwägung der Parteiinteressen. Sie wird nach Rspr des BGH insbes dann bej, wenn der Vertragszweck erheblich und auf Dauer gefährdet wird, so bei hartnäckiger Nichteinhaltung von verbindlichen Vertragsfristen (BGHZ 144, 242; NJW 03, 1600), bei ungerechtfertigter Kündigung (BGH NJW 00, 807) oder bei unberechtigter endgültiger Leistungsverweigerung (BGH NJW 89, 1248; Brandbg IBR 05, 302 [OLG Brandenburg 09.02.2005 - 4 U 128/04] – Unternehmer macht Arbeitsaufnahme von der Bewilligung eines nicht gerechtfertigten Nachtrages abhängig), die uU in der Weigerung des Architekten bestehen kann, seine Planung dem verbindlich vereinbarten Kostenrahmen anzupassen (BGH NJW 99, 3554, 3556 [BGH 24.06.1999 - VII ZR 196/98]; Karlsr IBR 05, 268 [BGH 24.02.2005 - VII ZR 201/04]; Ddorf NZBau 02, 686 [OLG Düsseldorf 30.04.2002 - 23 U 182/01]). Dem Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund kann die Grundlage entzogen sein, wenn nach den Umständen zu erwarten ist, dass der Unternehmer sich in Zukunft (wieder) vertragstreu verhalten wird (BGH NJW-RR 99, 19, 20 [BGH 17.09.1998 - IX ZR 291/97]). Hat der Beste...

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