Prütting/Wegen/Weinreich, BGB Kommentar, BGB § 640 – Abnahme

Gesetzestext

 

(1) 1Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. 2Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden. 3Der Abnahme steht es gleich, wenn der Besteller das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist.

(2) Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk gemäß Absatz 1 Satz 1 ab, obschon er den Mangel kennt, so stehen ihm die in § 634 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Rechte nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält.

A. Allgemeines.

 

Rz. 1

Die Abnahme stellt eine wichtige zeitliche Zäsur für die Rechtsbeziehungen zwischen den Werkvertragsparteien dar. Sie markiert den Übergang vom Erfüllungsstadium zu den Mängelrechten (§ 634) mit weit reichenden Auswirkungen auf die Vertragsabwicklung (zu den Rechtswirkungen der Abnahme: Rn 6). Ihre große praktische Relevanz zeigt sich va bei umfangreichen Bauvorhaben unter Beteiligung mehrerer Unternehmer, wenn bei fortschreitendem Bautenstand und ggf drohender Überbauung oft nur durch rechtzeitige und verlässliche Feststellungen zum Umfang und zur Beschaffenheit des Gewerkes eine ausreichende Tatsachengrundlage für die Abrechnung der Werkleistungen geschaffen und – mit vertretbarem Aufwand – gesicherte Erkenntnisse über das Vorhandensein etwaiger Mängel gewonnen werden können. Der richtige Zeitpunkt hierfür ist derjenige der Abnahme. Dementspr sieht die VOB/B mit einem auch iÜ differenzierten Regelungsgefüge (s § 12 VOB/B) vor, dass die Vertragsparteien derartige Feststellungen grds iRe förmlichen Abnahme treffen und dokumentieren sollen (vgl § 12 IV VOB/B). In der Praxis verzichten die Vertragsparteien viel zu oft und leichtfertig auf die sich für beide Seiten aus einer geordneten Abnahme ergebenden Vorteile, wobei insbes die Auftraggeber zuweilen meinen, trotz eines im Wesentlichen vertragsgerecht erstellten Gewerkes die Abnahme endgültig verweigern zu sollen, um im Vergütungsprozess mit dem Einwand fehlender Abnahme reüssieren zu können. Das ist nicht ungefährlich, weil die Abnahme Hauptleistungspflicht ist und ihre unberechtigte Verweigerung Annahmeverzug und den Vorwurf einer den Schuldnerverzug begründenden Pflichtverletzung rechtfertigen kann. Allerdings hat der Gesetzgeber den Unternehmern durch die mit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Geldzahlungen vom 30.3.00 eingeführte Regelung zur fiktiven Abnahme in § 640 I 3 nunmehr eine probate Möglichkeit eröffnet, die Abnahme auch ohne Mitwirkung des Besteller herbeizuführen (iE Rn 12 f). Dann ist allerdings zu beachten, dass § 640 II nicht auf § 640 I 3 Bezug nimmt, so dass der Besteller bei der fiktiven Abnahme keinen Rechtsverlust befürchten muss, wenn er sich seine Mängelrechte für erkennbare Mängel nicht vorbehält (iE Rn 14).

B. Regelungsgehalt

I. Begriff und Rechtnatur.

 

Rz. 2

Die Abnahme ist die körperliche Hinnahme der Leistungen des Unternehmers, verbunden mit der – auch konkludenten (Hamm BauR 01, 1914) – Anerkennung (Billigung) des Werkes durch den Besteller als im Wesentlichen vertragsgerecht (BGH BauR 94, 242, 243; NJW 93, 1972). Sie ist vertragliche Hauptleistungspflicht und selbstständig einklagbar (BGH BauR 96, 386). Daran ändert auch die vorzeitige Beendigung des Vertrages durch Kündigung nichts (BGH BauR 06, 1294; BauR 03, 689). Die Rechtsnatur der Abnahmeerklärung ist streitig (für Willenserklärung: RGZ 110, 404, 407; BGH NJW 74, 95 [BGH 15.11.1973 - VII ZR 110/71]; Kapellmann/Messerschmidt/Havers Teil B, § 12 Rz 1 mwN; für rechtsgeschäftsähnliche Handlung: BaRoth/Voit § 640 Rz 5; NK-BGB/Raab § 640 Rz 7 mwN; Messerschmidt/Voit/Messerschmidt § 640 Rz 19; vgl zum Meinungsstand auch Staud/Peters/Jacoby § 640 Rz 10 f mwN; Thode ZfBR 99, 116); jedenfalls finden die Vorschriften über Willenserklärungen (entspr) Anwendung (Thode ZfBR 99, 116), folglich auch die Grundsätze der Anscheins- und Duldungsvollmacht (zur Stellvertretung s Rn 8) und der Anfechtung, wobei allerdings die mangelbezogene Berufung auf § 119 durch die spezialgesetzlichen Regelungen des Mängelhaftungsrechts ausgeschlossen ist. Gem § 130 muss die Abnahmeerklärung grds zugehen, um Wirksamkeit entfalten zu können (NK-BGB/Raab § 640 Rz 8; BaRoth/Voit § 640 Rz 16 mwN; aA: RGZ 110, 404, 406; Messerschmidt/Voit/Messerschmidt § 640 Rz 29 mwN). Allerdings wird ein Zugang in der Praxis häufig entsprechend § 151 entbehrlich sein, so insbes, wenn der Besteller die Werkleistungen nach Prüfung ohne Beanstandung in Gebrauch nimmt (NK-BGB/Raab § 640 Rz 8 mwN). Die körperliche Entgegennahme genügt, wenn eine Abnahme nach der Beschaffenheit des Werkes ausgeschlossen ist (§ 646). Andererseits reicht eine billigende Erklärung aus, wenn die körperliche Hinnahme nicht mehr in Betracht kommt, etwa weil der Besteller bereits im Besitz des vollendeten Gewerkes ist (BGHZ 125, 111). Fehlende Abnahmereife (Rn 4 f) hindert die ausdrückliche Abnahme nicht, diese kann vielmehr unter Vorbehalt selbst graviere...

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