Prütting/Wegen/Weinreich, B... / II. Fehlschlagen der Nacherfüllung.
 

Rn 8

Soweit die og Entbehrlichkeitstatbestände der Unmöglichkeit und der (berechtigten oder unberechtigten) Nacherfüllungsverweigerung reichen (Rn 3 ff), kommt es auf ein Fehlschlagen der Nacherfüllung für die Entbehrlichkeit der Fristsetzung nicht an. Fehlgeschlagen iSd § 636 ist die Nacherfüllung mithin, wenn Nachbesserungsbemühungen des bisher nicht fristgebunden zur Mängelbeseitigung aufgeforderten Unternehmers (sonst kommt es auf die Entbehrlichkeit der Fristsetzung nicht an) erfolglos geblieben sind (BGH NJW-RR 98, 1268 [BGH 03.03.1998 - X ZR 14/95] – zum alten Recht). Dies festzustellen fällt in der Praxis nicht immer leicht und bietet oft Anlass für Streit, wenn der Unternehmer meint, ihm sei nicht ausreichend Gelegenheit gegeben worden, das Werk vertragsgerecht herzustellen. Dann geht es meistens um die Frage, wie viele Nachbesserungsversuche ihm zu gestatten waren. Für den Kauf wird insoweit gem § 440 2 vermutet, dass die Nachbesserung nach zwei erfolglosen Versuchen fehlgeschlagen ist, wenn sich nicht aus den besonderen Umständen des jeweiligen Einzelfalles Gegenteiliges ergibt. Eine solche Regelung findet sich im Werkvertragsrecht nicht; sie gilt auch nicht entsprechend (AnwK/Raab § 636 Rz 21), bietet uU aber gleichwohl einen Anhaltspunkt für die Beurteilung vergleichbarer Fallkonstellationen bei Werkmängeln. Letztlich sind allerdings die konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalles maßgebend (hierzu: BaRoth/Voit § 636 Rz 24). Ein Fehlschlagen kann dementspr auch schon bei nur einem erfolglosen Nachbesserungsversuch vorliegen (Bremen BauR 06, 154) oder sogar während der laufenden Nachbesserungsfrist, wenn absehbar ist, dass die Mängelbeseitigung nicht mehr fristgerecht gelingen kann (Palandt/Sprau § 636 Rz 15; Knütel BauR 02, 689, 690). Der umsichtige Besteller wird sich all diesen Unwägbarkeiten indes nicht aussetzen und – ohne die Gefahr der Beschränkung seiner Rechte (s § 634 Rn 3) – seine Mängelrüge spätestens nach dem ersten erfolglosen Nachbesserungsversuch des Unternehmers mit einer fristgebundenen Aufforderung zur (nochmaligen) Nacherfüllung verbinden.

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