Prütting/Wegen/Weinreich, B... / VII. Wirkungsweise/Prüf- und Hinweispflicht.
 

Rn 22

Aus alledem folgt: Sind vereinbarte Beschaffenheiten nicht eingehalten, ist das Gewerk auch ohne eine Einschränkung der Gebrauchs- und Funktionstauglichkeit mangelhaft; erst recht kommt es nicht auf die Entstehung eines Schadens an (Ddorf NJW-RR 96, 146 [OLG Düsseldorf 14.07.1995 - 22 U 46/95]; Köln NJW-RR 05, 1042 [OLG Köln 22.09.2004 - 11 U 93/01] – unzureichende Architektenplanung einer Abdichtung gegen drückendes Wasser). Andererseits ist der Unternehmer selbst dann zur Herstellung eines voll funktionstauglichen Gewerkes verpflichtet, wenn der solcherart geschuldete Werkerfolg durch die vertraglichen Vorgaben zur Ausführung der Werkleistungen nicht erreicht werden kann (BGH BauR 12, 115 Rz 11 ff; BauR 00, 411 – dichtes Dach; NJW-RR 02, 1533; BauR 01, 823; NJW 98, 3707 f; BauR 84, 510, 512 f; BGHZ 90, 344, 346f). Hat in einem solchen Fall der Besteller die Art der Ausführung (fehler- oder lückenhaft) vorgegeben, so haftet der Unternehmer gleichwohl dann nicht, wenn er die Unzulänglichkeiten der Leistungsbeschreibung unter Berücksichtigung seiner gewerbebezogenen Fachkenntnisse nicht erkennen konnte oder wenn er den Besteller auf diese Unzulänglichkeiten ausreichend hingewiesen hat (BGH BauR 12, 115 Rz 14; BauR 05, 1314). Eine derartige Prüfungs- und Hinweispflicht folgt für den VOB/B-Vertrag mit den sich aus § 13 III VOB/B für die Mängelhaftung ergebenden Konsequenzen unmittelbar aus § 4 III VOB/B. Sie gilt in Ausprägung der Kooperationspflicht der Vertragsparteien (grdl: BGH BauR 96, 542; insbes: BauR 02, 409) auch für den BGB-Werkvertrag (BGH BauR 08, 344 = NJW 08, 511), wo sie insbes für das Baugeschäft wegen der soeben aufgezeigten Zusammenhänge eine zentrale Rolle spielt (ausf zum Ganzen mit zahlreichen Bsp: Werner/Pastor Rz 2037 ff, 2054). Die Verpflichtung des Unternehmers, verbindliche Vorgaben und Vorleistungen des Bestellers auf ihre Geeignetheit für die Herstellung eines funktionstauglichen Werkes zu überprüfen, ist Gegenstand seiner vertraglichen Erfolgsverpflichtung (BGH BauR 11, 1652 Rz 11 ff). Sie erzwingt einen entsprechenden Hinweis, wenn sich aus der maßgeblichen Sicht eines fachkundigen Unternehmers Bedenken gegen die Leistungsvorgaben des Bestellers ergeben (müssen). Die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht ist ohne Einfluss auf die Anforderungen an eine funktional mangelfreie Leistung. Sie begründet vielmehr einen eigenständigen Tatbestand, der den Unternehmer von der Sach- und Rechtsmangelhaftung befreit (BGH BGHZ 174, 110, 120 Rz 22 = BauR 08, 344; BauR 16, 1033; aA: Verstoß gegen Bedenkenhinweispflicht = schadensersatzbewehrte Nebenpflichtverletzung: Peters NZBau 08, 609, 610; ähnl: Vorwerk BauR 03, 1, 5f). Der Unternehmer wird von der Mangelhaftung frei, wenn er die erforderlichen Bedenkenhinweise erteilt. Das gleiche gilt, wenn er trotz ausreichender Prüfung keine Bedenken haben muss (Kniffka/Krause-Allenstein Bauvertragsrecht, § 634 Rz 64; vgl auch: Leupertz BauR 10, 273, 279; ders: FS Kapellmann, S 253, 259 ff; aA: Fuchs BauR 09, 404, 409). Anders ausgedrückt: Die Bedenkenhinweispflicht besteht unabhängig von den tatbestandlichen Anknüpfungspunkten für die Sachmängelhaftung des Unternehmers und schafft insoweit lediglich eine Exkulpationsmöglichkeit. Darlegungs- und beweispflichtig für eine ausreichende Prüfungs- und Hinweistätigkeit ist der Unternehmer (BGH BauR 12, 115 Rz 14; BauR 73, 313). Auf erkannte Unzulänglichkeiten der vom Besteller vorgelegten Ausschreibung muss der Unternehmer unter Offenlegung der sich andernfalls für die Ausführung des Werkes ergebenden Konsequenzen (BGH BauR 78, 54; Ddorf BauR 04, 99, 100; OLG Hamm BauR 95, 852) hinweisen; sonst haftet er uU allein für die Mangelfolgen (Bambg BauR 02, 1708 – str). Er muss darüber hinaus eigenverantwortlich prüfen, ob die Leistungsvorgaben des Bestellers, insbes die von diesem beigestellten Baustoffe und Vorleistungen anderer Unternehmer, eine geeignete Grundlage für die vertragsgerechte Ausführung der ihm übertragenen Leistungen bieten (BGH BauR 11, 1652 Rz 11 ff – unentdecktes Fehlen eines erforderlichen Rückstauventils). Der Rahmen dieser Verpflichtung und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls darstellt (BGH BauR 11, 1652 Rz 11; grundlegend zum Inhalt und Umfang der Prüf- und Hinweispflicht: BGH BGHZ 174, 110 = BauR 08, 344). Kommt der Unternehmer seiner Prüfpflicht nicht nach, hat er den hierauf zurückzuführenden Mangel seiner Werkleistung zu vertreten und er haftet dem Besteller ggf auf Schadensersatz (BGH BauR 11, 1652 Rz 11). Bei fahrlässigen Verstößen gegen die Prüfungs- und Hinweispflicht trifft den Besteller mit Rücksicht auf die in seine Verantwortung fallenden Fehler in den Leistungsvorgaben je nach den Umständen des Einzelfalles eine Mitverantwortung für die Entstehung des Mangels, so dass er gem § 254 (bei Planungsfehlern des von ihm beauftragten Architekten über § 278) die Mangelbeseitigungskosten mit eine...

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