Prütting/Wegen/Weinreich, BGB Kommentar, BGB § 440 – Besondere Bestimmungen für Rücktritt und Schadensersatz

Gesetzestext

 

1Außer in den Fällen des § 281 Absatz 2 und des § 323 Absatz 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Absatz 4 verweigert oder wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist. 2Eine Nachbesserung gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt.

A. Grundsätzliches

I. Bedeutung

 

Rn 1

Die Norm hat zwei Inhalte: 1 erweitert die Tatbestände des allg Schuldrechts für die Zulässigkeit von Schadensersatz statt der Leistung (§ 281 II) und Rücktritt (§ 323 II) ohne vorherige Fristsetzung um drei kaufrechtsspezifische Voraussetzungen: Verweigerung, Fehlschlagen und Unzumutbarkeit der Nacherfüllung für den Käufer. Darin liegt die kaufrechtliche Limitation des Rechts des Verkäufers zur zweiten Andienung (§ 437 Rn 15; MüKo/Westermann Rz 1). 2 enthält die Vermutung, dass die Nachbesserung nach dem erfolglosen zweiten Versuch fehlgeschlagen ist.

II. Anwendungsbereich

 

Rn 2

S § 439 Rn 3. § 440 gilt nicht für den Ersatz vergeblicher Aufwendungen (§ 284; Palandt/Weidenkaff Rz 3; Staud/Matusche-Beckmann Rz 2).

III. Inhalt

 

Rn 3

§ 440 schränkt das Recht des Käufers auf Nacherfüllung nicht ein (vgl BRHP/Faust Rz 3; Schroeter AcP 207, 28, 52 f), vielmehr wird er nur zusätzlich berechtigt, ohne Fristsetzung weitergehende Rechte auszuüben und dem Verkäufer das Recht zur zweiten Andienung zu nehmen.

IV. VerbrGKRL

 

Rn 4

1 setzt Art 3 V um, dass der Verbraucher Minderung oder Vertragsauflösung verlangen kann, wenn ihm kein Anspruch auf Nacherfüllung zusteht (1. Spiegelstrich) oder ›der Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist Abhilfe geschaffen hat‹ (2. Spiegelstrich). Zum nicht berücksichtigten 3. Spiegelstrich, dass dies auch gilt, wenn die Nacherfüllung dem Käufer erhebliche Unannehmlichkeiten bereitete, s § 441 Rn 3. Anders als bei der Nacherfüllung können die Mitgliedstaaten die ›Vertragsauflösung‹ für den Käufer entgeltlich gestalten (BGHZ 182, 241 Rz 15).

V. Abdingbarkeit

 

Rn 5

Die Norm ist für Verbrauchsgüterkauf zwingend (§ 476 I), ansonsten dispositiv, so dass das Erfordernis der Fristsetzung und erlaubte Nachbesserungsversuche abw vereinbart werden können.

B. Entbehrlichkeit der Fristsetzung (S 1)

 

Rn 6

Neben den ausdrücklich aufgeführten Gründen ist die Fristsetzung auch bei Ausschluss der Leistungspflicht (Unmöglichkeit: § 275 I, Verweigerungsrechte: § 275 II, III) entbehrlich (§§ 283, 311a II, 326 V, ferner gem § 475 V (dort Rn 7 f). Die einzelnen Tatbestände von 1 sind:

I. Verweigerung der Nacherfüllung insgesamt (§ 439 IV)

 

Rn 7

S § 439 Rn 12, 28–32. Berechtigte, zB gem § 439 IV, und unberechtigte Verweigerung sind gleichermaßen geregelt (Erman/Grunewald Rz 2; Ddorf NJW 14, 2802 [BGH 03.04.2014 - IX ZB 88/12]). Der Verkäufer muss ›eindeutig zum Ausdruck bringen, er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen‹; das bloße Bestreiten von Mängeln reicht nicht ohne weiteres aus (BGH NJW 17, 1666 [BGH 18.01.2017 - VIII ZR 234/15] Rz 32; 15, 3455 Rz 35 ff; Saarbr BeckRS 14, 17815 Rz 34: ›Platzenlassen‹ eines Nachbesserungstermins genügt nicht). Er muss die Nachbesserungspflicht derart abschließend verneinen, dass ›auch eine Fristsetzung keine Umstimmung hätte bewirken können‹ (BGH NJW 17, 153 [BGH 26.10.2016 - VIII ZR 240/15] Rz 18). Maßgeblich ist grds nur ein Bestreiten vor der Selbstnachbesserung durch den Käufer, soweit nicht ein nachträgliches Bestreiten aufgrund bes Umstände indiziert, der Verkäufer hätte die Nacherfüllung auch im Fall einer Fristsetzung verweigert (BGH NJW-RR 09, 667 [BGH 20.01.2009 - X ZR 45/07] Rz 10–12).

II. Fehlschlagen der Nacherfüllung

 

Rn 8

S Rn 11–15.

III. Unzumutbarkeit der Nacherfüllung für den Käufer

 

Rn 9

Aus der Perspektive des Käufers ist zu bestimmen, ob die von ihm gewählte Art der Nacherfüllung verglichen mit der sofortigen Geltendmachung von Rücktritt, Minderung oder Schadensersatz statt der Leistung unzumutbar ist (BRHP/Faust Rz 36). Die Käuferorientierung ändert nichts daran, dass bei der Bewertung die hohe Bedeutung des Rechts auf zweite Andienung durch den Verkäufer zu berücksichtigen ist. Maßgeblich ist die umfassende Würdigung aller Einzelfallumstände (ausf BGH NJW 17, 153 Rz 19–23; ZIP 16, 1538 Rz 38). Kriterien können sein: (1) berechtigter Verlust des Vertrauens in die Person des Verkäufers, va wegen vorangegangener Täuschung (BGH NJW 17, 153 Rz 23; 15, 1669 Rz 23; BRHP/Faust Rz 37 jew über § 323 II Nr 3 aF; München 20 U 4218/13 v 16.7.14 juris Rz 74; aA Gutzeit NJW 08, 1359 ff; Schroeter AcP 207, 28, 53 f), fehlender (fachlicher) Zuverlässigkeit (BGH ZIP 16, 1538 Rz 38); Vielzahl von Mängeln (Kobl MDR 15, 1361, 1362); Verkauf eines Gebrauchtwagens mit unberechtigt geführter Umweltplakette (AG Düsseldorf BeckRS 18, 8335); Zusicherung einer Eigenschaft ohne Untersuchung des Gebrauchtwagens bei Wissen um mögliche Mängel (Frankf BeckRS 18, 10739); wegen grob mangelhafter/nur provisorischer erster Nachbesserung (BGH NJW 15, 1669 [BGH 15.04.2015 - VIII ZR 80/14] Rz 22; Saarbr NJW-RR 13, 1388 [OLG Saarbrücken 18.04.2013 - 4 U 52/12 - 16]). Mit trotzdem gesetzter Frist zur Nacherfüllung gibt Käufer Fortbestand seines Vertrau...

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