Prütting/Wegen/Weinreich, B... / 1. Unmöglichkeit (§ 275 I)
 

Rn 25

Bei Nachbesserung liegt Unmöglichkeit vor, wenn objektiv der Mangel nicht beseitigt werden kann. Bsp: Beseitigung hat andere Mängel zur Folge (BGHZ 163, 234, 242 f Operation eines Hundes); Unfallschäden bei geschuldeter Unfallfreiheit (BGHZ 168, 64 Rz 17; 174, 290 Rz 12); nicht bei Neulackierung eines durch Vandalismus zerkratzten hochwertigen Gebrauchtwagens (BGHZ 181, 170 Rz 13). Die Unmöglichkeit entfällt, wenn der Käufer seinen Anspruch auf Ausbesserung, dh eine Nachbesserung soweit wie möglich unterhalb völliger Mangelfreiheit, beschränkt (Gutzeit NJW 07, 956 ff; Müller in: FS Westermann, 517, 523 mwN; zur deutlichen Erklärung des Käufers s BGH NJW 13, 1365 [BGH 06.02.2013 - VIII ZR 374/11] Rz 12). Bei der Ersatzlieferung ist nach Gattungs- und Stückkauf zu differenzieren:

a) Gattungskauf

 

Rn 26

Ersatzlieferung ist solange möglich, wie die Gattung besteht oder hergestellt werden kann. Die Grundsätze der beschränkten Gattungs-/Vorratsschuld sind zu beachten (s § 243 Rn 8). Die Reichweite der Gattung bestimmt sich nach Sinn und Zweck der Nacherfüllungspflicht (Köln BeckRS 18, 8837 Rz 7).

b) Stückkauf

 

Rn 27

Ersatzlieferung ist grds möglich (BGHZ 168, 64 Rz 18–22; Braunschw NJW 03, 1053 f; LG Ellwangen NJW 03, 517; LG Münster DAR 04, 226, 227; MüKo/Westermann Rz 12 f; Canaris JZ 03, 831 ff; Skamel, 15–42: vereinbarte Individualisierung entscheidet; aA Dieckmann ZGS 09, 9 ff). Dafür sprechen neben dem Wortlaut von I, der keine ansonsten nahe liegende Beschränkung auf den Gattungskauf enthält, die Materialien (BTDrs 14/6040, 232) und Erwägungsgrund 16 VerbrGKRL: Nach beiden besteht bei gebrauchten Sachen ›im Regelfall‹ und ›zumeist‹ (die Materialien) bzw ›im Allgemeinen‹ (die RL) ein Anspruch auf Ersatzlieferung nicht, was zur doppelten Schlussfolgerung führt, dass er bei neuen oder neuwertigen regelmäßig und bei gebrauchten Sachen im Ausnahmefall gegeben ist (grundl Canaris JZ 03, 831, 833 f). Entscheidend ist, ob eine Ersatzlieferung dem durch Auslegung zu ermittelnden Parteiwillen bei Vertragsschluss entspricht. Voraussetzungen sind: (1) Ersetzbarkeit der Sache, (2) Gattungsähnlichkeit des Kaufs (LG Münster DAR 04, 226, 227), die bes bei neuwertigen (Canaris aaO 835) und vertretbaren Kaufsachen (aA Canaris aaO 835, 838) in Betracht kommt (auch bei Modellwechsel bei zumutbaren Konstruktions- und Formänderungen LG Offenburg VuR 17, 269, 271; LG Potsdam BeckRS 17, 135158 Rz 16 ff; aA LG Krefeld MDR 17, 1358 f; LG Braunschweig BeckRS 17, 112762 Rz 15), im Regelfall aber nicht bei nachhaltig gebrauchten Sachen (so für Gebrauchtwagen wegen der Bedeutung des persönlichen Eindrucks des Käufers BGHZ 168, 64 Rz 25 f; 174, 290 Rz 12; für den Pferdekauf Köln NJW-RR 18, 436; Celle MDR 14, 765 f [BGH 30.04.2014 - VIII ZR 275/13]; Schlesw BeckRS 14, 08213; für Sammlerbriefmarken Karlsr NJW-RR 07, 1210, 1211 [OLG Karlsruhe 25.01.2007 - 8 U 123/06]; Roth NJW 06, 2953, 2955 f), (3) Erfüllungstauglichkeit (LG Ellwangen NJW 03, 517; bei Hunden abhängig von persönlicher Bindung des Käufers: nein: BGHZ 163, 234, 247; ja: LG Rottweil NJW-RR 17, 562 Rz 5 f; für Pferd nein: Köln NJW-RR 18, 436 Rz 41 f), (4) Beschaffbarkeit der als Ersatz zu liefernden Sache für den Verkäufer (Braunschw NJW 03, 1053, 1054 [OLG Braunschweig 04.02.2003 - 8 W 83/02]) (insg ähnl Palandt/Weidenkaff Rz 15; MüKo/Westermann Rz 12).

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