Prütting/Wegen/Weinreich, B... / B. Voraussetzungen des Verzugs
 

Rn 5

Unter bestimmten Voraussetzungen qualifiziert das Gesetz die Verzögerung der Erfüllung einer Pflicht als eine besondere Form der Pflichtverletzung – Verzug –, die spezielle und zusätzliche Rechtsbehelfe des Gläubigers auslösen kann. Diese Voraussetzungen sind nach hA Fälligkeit (Rn 6) und Durchsetzbarkeit (Rn 7–9), Nichtleistung (Rn 10 f), Möglichkeit der Leistung (Rn 9), Vertretenmüssen der Nichtleistung (Rn 24–26) und grds, aber nicht stets Mahnung (Rn 12–23). Der Verzug entfällt nicht dadurch, dass die zugrunde liegende Forderung abgetreten wird (BGH NJW 06, 1662 [BGH 09.02.2006 - I ZR 70/03]).

I. Fälligkeit

 

Rn 6

Voraussetzung für den Schuldnerverzug ist die Fälligkeit der Leistung. Die Pflicht ist fällig, wenn der Schuldner sie erfüllen muss, nicht, wenn er sie schon erfüllen darf (s § 271 sowie § 475 I und dazu Kohler NJW 14, 2817, 2819). Die Fälligkeit kann durch eine Frist oder ein Datum bestimmt sein. Möglich ist auch, dass der Gläubiger die Fälligkeit als Bestimmung des Leistungsinhalts selbst festlegen kann, also zB ›zahlbar mit Zugang der Rechnung‹, ›Lieferung der Ware auf Abruf des Käufers‹. Zum Verzugseintritt bei notarieller Fälligkeitsmitteilung beim Grundstückskauf s Saarbr OLGR Saarbrücken 06, 705 Rz 34; Grziwotz DB 05, 2064–2066. Ist über die Fälligkeit keine Vereinbarung getroffen worden, ist nach § 271 I die Leistung sofort fällig, wobei freilich dem Schuldner bisweilen eine Prüffrist zugebilligt wird (Saarbr MDR 07, 1190; s § 16 Nr 3 I VOB/B; ausf Leuschner, AcP 207 [2007] 64 ff). Soweit Fälligkeitsfristen gelten, kommen §§ 186–193 zur Anwendung (BGH NJW 07, 1581). Bei Bestimmung nach billigem Ermessen gem § 315 tritt die Fälligkeit mit der Erklärung nach § 315 II (BGH NJW 06, 2472) oder mit der Rechtskraft des Gestaltungsurteils nach § 315 III 2 (BGH NJW 05, 2919 [BGH 05.07.2005 - X ZR 60/04]; BGH NJW 06, 2472 [BGH 04.04.2006 - X ZR 122/05]) ein. Unterlässt der Gläubiger die gebotene Mitwirkung, ist der Verzug ausgeschlossen (BGH NJW 96, 1745, 1746 [BGH 23.01.1996 - X ZR 105/93]; Gursky AcP 173 [1973] 450 ff); dies ist richtlinienkonform (Gebauer/Wiedmann/Schmidt-Kessel Verzug Rz 18); richtigerweise wird durch Gläubigerverzug sogar die Fälligkeit beseitigt (NK/Schmidt-Kessel § 293 Rz 23). Zum Fälligkeitserfordernis bei III s Rn 21. Der Dienstherr eines Beamten kann mit der Zahlung von Besoldungsleistungen – wenn überhaupt, s § 3 VI BBesG – erst nach In-Kraft-Treten des Besoldungsgesetzes, aus dem sich der Zahlungsanspruch ergibt, in Verzug geraten (BVerwG NVwZ 06, 605 [BVerwG 25.01.2006 - BVerwG 2 B 36/05] [für einen ggf auf Art 3 GG zu stützenden Zinsanspruch]).

II. Durchsetzbarkeit des Anspruchs

 

Rn 7

Der Anspruch muss voll wirksam und durchsetzbar sein. Hat der Schuldner eine dauernde (zerstörende) oder aufschiebende (hemmende) Einrede (etwa §§ 214, 379, 438 IV 2, 771, 821, 853, 2014 f), dann tritt Verzug grds nicht ein (BGHZ 104, 6, 11; Jauernig/Stadler § 286 Rz 13). Der Schuldner muss sich jedoch spätestens im Prozess auf die Einrede berufen; andernfalls bleibt sie unberücksichtigt (offen gelassen in BGHZ 113, 232, 236; wie hier H. Roth Einrede des Bürgerlichen Rechts 157 ff). Einzelheiten sind umstr (s Palandt/Grüneberg § 286 Rz 12).

 

Rn 8

Besonderheiten gelten für die Einrede des nichterfüllten Vertrages nach § 320 I 1: Beim gegenseitigen Vertrag tritt automatisch für keine Partei Leistungsverzug ein, solange sie nicht vorleistungspflichtig ist und die andere Partei die ihr obliegende Leistung nicht bei der Mahnung anbietet (BGH NJW 87, 251, 252 [BGH 01.10.1986 - VIII ZR 132/85]; BGH NJW-RR 03, 1318 [BGH 23.05.2003 - V ZR 190/02]; OLGR Düsseldorf 06, 217 f). Diese Lösung entspricht auch der Zahlungsverzugsrichtlinie (Freitag EuZW 98, 559, 561; anders AnwK/Schulte-Nölke Verzugs-RL Art 3 Rz 22, Gsell ZIP 00, 1861, 1866; Huber JZ 00, 957, 958). Das Zurückbehaltungsrecht aus § 273 muss der Schuldner dagegen regelmäßig ausüben, um den Eintritt des Verzugs zu verhindern (RGZ 77, 436, 438; Ddorf ZMR 88, 304; Jauernig/Stadler § 280 Rz 13); richtigerweise ist dies jedoch bei gegenläufigen Pflichten aus demselben Vertrag nicht erforderlich (NK/Schmidt-Kessel § 274 Rz 6; der Sache nach auch BGH NZM 14, 763 [BGH 04.07.2014 - V ZR 229/13] Rz 11). Ein solches Zurückbehaltungsrecht steht dem Schuldner etwa zu, wenn er nur deswegen verspätet zahlt, weil er zunächst die Rückabwicklung einer vom Gläubiger verursachten Fehlüberweisung abwartet (OLGR Schleswig 06, 705).

 

Rn 9

Nach weit überwiegender Auffassung hindern außerdem Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit den Verzugseintritt (BGH NJW 88, 251, 252 [BGH 16.09.1987 - IVb ZR 27/86]; Palandt/Grüneberg § 286 Rz 12). Tritt Unmöglichkeit während des Verzuges ein, so endet dadurch nach hA der Verzug. Für die Zeit bis zur Verzugsbeendigung gelten die Vorschriften über den Verzug, danach die Normen zur Unmöglichkeit. Freilich sind nach neuem Schuldrecht Zweifel angebracht, ob es in Fällen dieser Art auf die Verzugsvoraussetzungen nach § 286 tatsächlich nicht mehr ankommt. Das gilt insbes für die Frage der...

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