Prütting/Wegen/Weinreich, B... / b) Ausfüllung der Generalklausel in § 281 II Alt 2.
 

Rn 19

Wie beim Rücktritt ist die Liste der Entbehrlichkeitsfälle beim Schadensersatz statt der Leistung nicht abschließend. Dies verdeutlicht die Generalklausel in § 281 II Alt 2. Sie erklärt die Fristsetzung in solchen Fällen für entbehrlich, die dem Gewicht der Störung nach den geschriebenen Fällen gleichkommen. Anders als bei § 323 II Nr 3 gilt die Generalklausel auch für die Fälle der Nichterfüllung (dazu Riehm NJW 14, 2065). Ein Interesseverlust des Gläubigers iSv § 286 II aF ist dafür ausreichend, (s Celle ZGS 06, 428, 429 [in concreto verneint]) aber nicht erforderlich (zumindest missverständlich Ddorf BB 06, 1329, 1331 [OLG Düsseldorf 02.11.2005 - I-15 U 117/04]). Das arglistige Verschweigen eines Mangels genügt ebenfalls, weil dann die für die weitere Erfüllung des Vertrags erforderliche Vertrauensbasis entfallen ist (BGH NJW 07, 835, 836f [BGH 08.12.2006 - V ZR 249/05]).

 

Rn 20

In Anwendung der Generalklausel lassen sich solche Fälle bewältigen, für welche beim Rücktrittsrecht die Entbehrlichkeit der Fristsetzung gesichert ist: Das gilt insbes für das Fixgeschäft, welches in § 281 II anders als in § 323 II Nr 2 keine ausdrückliche Erwähnung gefunden hat (Jaensch NJW 03, 3613, 3614 f; Hopt HGB § 376 Rz 11; aA MüKo/Ernst § 281 Rz 64; Palandt/Grüneberg § 281 Rz 15). Auch insoweit greift die generelle Überlegung, dass die Entbehrlichkeit der Fristsetzung beim Rücktritt erst recht geeignet sein muss, den Vorrang der Erfüllung vor dem Schadensersatz zu beseitigen; das gilt richtigerweise auch für die richtlinienkonforme Konkretisierung von § 323 II Nr 2 im Hinblick auf Art 18 VRRL (anders Riehm NJW 14, 2065, 2067). Die Bindung des ›Leistungsinteresses an die Rechtzeitigkeit der Leistung‹ hat die Rspr früher mit der einprägsamen Formel umschrieben, der Vertrag solle mit der Rechtzeitigkeit ›stehen oder fallen‹ (BGHZ 110, 88, 96f). Standardfall eines solchen Fixgeschäfts ist der Verkauf von Saisonware, die nicht rechtzeitig – schlimmstenfalls nach Saisonende – geliefert wird. Dasselbe gilt etwa für Termingeschäfte (RGZ 108, 156, 158). Außerdem kann sich der Fixcharakter eines Geschäfts auch aus entspr Vereinbarungen, insb aus entspr Klauseln (fix, präzis, prompt), ergeben. Hierher gehört auch der im Regierungsentwurf angesprochene Fall des Just-in-time-Vertrags (BTDrs 14/6040, 140; Celle ZGS 06, 428, 429 [in concreto verneint]). Die frühere Unterscheidung zwischen relativem Fixgeschäft (§ 361 aF) und dem absoluten Fixgeschäft (§§ 275, 323 aF) ist heute ohne praktischen Belang: Auf die Nachholbarkeit der Leistung zu einem späteren Termin kommt es für die Entbehrlichkeit der Fristsetzung nicht an. Eine Sondervorschrift für den Handelskauf enthält § 376 HGB (dazu Herresthal ZIP 06, 883 ff). Hinsichtlich des Rücktritts unterscheidet sich die Vorschrift va dadurch, dass der Gläubiger auch ohne Rücktritt seinen Erfüllungsanspruch verliert, wenn er sein Bestehen auf der Erfüllung nicht rechtzeitig nach § 376 I 2 HGB anzeigt.

 

Rn 21

Die künftige Entwicklung wird zeigen, ob auch im Hinblick auf Art 3 V Verbrauchsgüterkaufrichtlinie eine Fristsetzung dann entbehrlich ist, ›wenn der Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist Abhilfe geschaffen hat‹. Das EU-Recht, welches den Schadensersatz wegen Sachmängeln gerade nicht regelt, verlangt dies nicht. Jedoch lässt sich der angesprochene Erstrechtschluss vom Rücktritt auf den Schadensersatz auch hier ziehen. Für den Rücktritt verlangt Art 3 V der Richtlinie, dass der Verbraucher bei Mangelhaftigkeit der Kaufsache eine ›Vertragsauflösung‹ ua dann verlangen kann, ›wenn der Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist Abhilfe geschaffen hat.‹ Damit verlangt die Richtlinie weniger als nach §§ 323, 437 Nr 2, 440 erforderlich ist: Der Setzung einer Frist durch den Gläubiger bedarf es nicht; es genügt, dass der Verkäufer Kenntnis von der Mangelhaftigkeit hat und nicht innerhalb angemessener Zeit nacherfüllt. Dieses Umsetzungsdefizit lässt sich – jedenfalls inter partes – durch Anwendung der Generalklausel des § 323 II Nr 3 bewältigen, was über § 325 auf § 281 II Alt 2 zurückwirkt (BRHP/Faust § 437 Rz 18; ähnlich Gebauer/Wiedmann/Leible §§ 433–480 Rz 82 [Lösung über § 440]).

 

Rn 22

Ein weiterer Grund für die Entbehrlichkeit der Fristsetzung kann auch in dem Umstand liegen, dass der mit der Fristsetzung verbundene Zeitverlust mit dem Risiko eines wesentlich größeren Schadens verbunden ist (BGH ZGS 05, 433, 434; Palandt/Grüneberg § 281 Rz 15). Das gilt etwa für den Fall des ins Ausland verzogenen Schuldners (Köln NJW-RR 03, 802 [OLG Köln 08.11.2002 - 19 U 137/01]) oder den der verspätungsbedingten Nichtabnahme von Ware durch die Abnehmer des Gläubigers, so der Weiterverkauf dem Vertrag zugrunde lag (s BGH NJW-RR 98, 1489, 1491 [BGH 10.03.1998 - X ZR 7/96]). Auch die Fälle drohender hoher Verzögerungsschäden gehören hier her (aA Haberzettl NJW 07, 1328, 1330, der §§ 280 II, 286 anwenden will). Die (Putativ-)Lebensgefahr für ein zuvor gekauftes Tier rechtfertigt eine tierär...

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