Prütting/Wegen/Weinreich, BGB Kommentar, AGG § 7 AGG – Benachteiligungsverbot

Gesetzestext

 

(1) Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt werden; dies gilt auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt.

(2) Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des Absatzes 1 verstoßen, sind unwirksam.

(3) Eine Benachteiligung nach Absatz 1 durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten.

A. Einordnung und Zweck

 

Rn 1

Die Vorschrift ist die ›Magna Charta‹, das zentrale Benachteiligungsverbot des AGG. I Hs 2 erfasst auch nur vorgestellte Benachteiligungen. Die Benachteiligung Beschäftigter (§ 6 Rn 2) führt zur Unwirksamkeit entsprechender Bestimmungen (II) und verletzt vertragliche Pflichten (III).

B. Verbot der Benachteiligung, Abs 1

 

Rn 2

I nennt den Benachteiligenden nicht. In Betracht kommen neben Arbeitgeber/Anbieter auch Arbeitskollegen und Dritte, wie zB Kunden des Arbeitgebers (BTDrs 16/1780, 34, BRDrs 329/06, 36). Ansprüche nach AGG bestehen jedoch nur gegen den Arbeitgeber, Ansprüche gegen benachteiligende Arbeitnehmer oder Dritte evtl nach § 823 II BGB iVm Schutzgesetzen (gegen Schutzgesetze im AGG s § 823 BGB Rn 238; Adomeit/Mohr § 15 Rz 146; BK § 7 Rz 7; Thüsing Rz 562; aA GW Rz 241; Rust/Falke/Bittner § 21 Rz 30; Maier-Reimer NJW 06, 2582), und ggf § 823 I iVm den Rechten auf körperliche Unversehrtheit, sexuelle Selbstbestimmung oder Allg Persönlichkeitsrecht (§ 823 BGB Rn 104). Verpflichtet aus § 7 sind auch Tarifvertragsparteien (§ 17 Rn 2) und Betriebsparteien (Arbeitgeber, Betriebsräte).

 

Rn 3

1. Benachteiligung – Der Begriff entspricht § 3 AGG (§ 3 Rn 2 ff).

 

Rn 4

2. Wegen eines in § 1 genannten Grundes erfolgt die Benachteiligung, wenn er der wirkliche Grund für die Ungleichbehandlung ist, auch wenn sie anders ›verpackt‹ wird, zB ethnische Herkunft verpackt als Staatsangehörigkeit (BTDrs 16/1780, 34). Das Merkmal nach § 1 bzw dessen Annahme muss ursächlich sein (›wegen‹), ausreichend aber im Motivbündel (§ 3 Rn 5). Umstr ist, ob das Motiv nach § 1 bestimmend oder erheblich sein muss, oder ob ein Verstoß nur ausscheidet, wenn es keinerlei Rolle gespielt hat (BAG NZA-RR 17, 342 [BAG 26.01.2017 - 8 AZR 73/16]; NZA 13, 498 [BAG 24.01.2013 - 8 AZR 429/11]; 04, 544 [BAG 05.02.2004 - 8 AZR 112/03]; BVerwG NJW 11, 2452 [BVerwG 03.03.2011 - BVerwG 5 C 16.10]; zum Streitstand BK § 7 Rz 14). Das Problem stellt sich erst, wenn ausreichende Indizien iSv § 22 dafür bewiesen sind (§ 22 Rn 5), dass ein Merkmal nach § 1 Bestandteil des Motivbündels war. Lassen sich bei Gremienentscheidungen Motive einzelnen Mitgliedern zuordnen, ist ein diskriminierendes Motiv nur kausal, wenn die maßgebliche Mehrheit zumindest auch aus diesem Motiv entschieden hat (Krause AG 07, 396; weitergehend Eßer/Baluch NZG 07, 328; iE BK § 7 Rz 16 ff; anders aber BGH NZA 12, 797: schon die Auskunft des Vorsitzenden begründet die Vermutung; krit dazu Lingemann/Weingarth DB 12, 2325).

 

Rn 5

3. Bei der Putativbenachteiligung (I Hs 2) glaubt der Handelnde, wegen eines Merkmals nach § 1 zu benachteiligen, welches jedoch nicht vorliegt (zB hält er einen Bewerber zu Unrecht für transsexuell (BAG NJW 16, 2443 [BAG 17.12.2015 - 8 AZR 421/14]) oder behindert (BAG NZA 10, 383 [BAG 17.12.2009 - 8 AZR 670/08]) und stellt ihn deswegen nicht ein. Indizien können sich aus Fragen oder geäußerten Vermutungen des Benachteiligenden ergeben (BAG aaO).

C. Rechtsfolge

 

Rn 6

1. Mit die größten Probleme bei der Anwendung des AGG bereitet die Rechtsfolge der Benachteiligung.

 

Rn 7

a) Grds ist die benachteiligende Vereinbarung, Regelung oder Maßnahme gem § 134 BGB iVm I nichtig; II regelt dies klarstellend für Vereinbarungen. Bei einseitigen Maßnahmen wie Widerruf, Leistungsbestimmungen, Weisungen etc ist die Unwirksamkeit auch nicht problematisch (BAG NZA 13, 1160 [BAG 14.05.2013 - 1 AZR 44/12]).

 

Rn 8

b) Auch einseitig belastende rechtsgeschäftliche Regelungen, zB diskriminierende vertragliche Altersgrenzen nur für bestimmte Arbeitnehmer (BAG DB 11, 2038), sind nichtig und entfallen. Bei Rechtsgeschäften, insb Kollektivvereinbarungen, die eine Gruppe begünstigen und die andere nur durch Vorenthalten der Begünstigung benachteiligen, ist fraglich, ob für die Vergangenheit die Begünstigung der einen Gruppe entfällt, oder benachteiligte Arbeitnehmer dieselbe Leistung wie diese erhalten (Anpassung ›nach oben‹). Überwiegend wird die Anpassung nach oben bejaht (vgl EuGH 12.12.13, C-267/12 – Hay; BAG NZA 17, 1116, 339, 267 [BAG 27.04.2017 - 6 AZR 119/16]; 16, 1081 [BAG 22.10.2015 - 8 AZR 168/14]; Erman/Edenfeld § 612 BGB Rz 32; ErfK/Schlachter § 7 Rz 8; Palandt/Weidenkaff § 7 Rz 7; SSV/Schleusener § 7 Rz 47 u 52 jew mwN), zT jedoch als ›Meistbegünstigung‹ abgelehnt (Worzalla AGG, 94). Sie hat in vielen Fällen wirtschaftlich kaum tragbare Konsequenzen (BK § 7 Rz 29; Bauer/Thüsing/Schunder NZA 06, 774 f), wenn zB bei rein altersgestaffelten Vergütungen (§ 10 Rn 7) alle Arbeitnehmer Anspruch auf die Vergütung des jeweils ältesten Arbeitnehmers haben (so aber BAG NZA 15, 1059 ...

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