Prütting/Wegen/Weinreich, B... / B. Benachteiligungsgegenstände, Abs 1
 

Rn 3

1. Nach Nr 1 ist geschützt Zugang und Aufstieg, nach Nr 2 Durchführung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses. Nr 2 gilt nicht für selbstständige Erwerbstätigkeit oder Organmitglieder (§ 6 III; § 6 Rn 6). Das Verbot gilt jeweils von Anbahnung bis Beendigung des Vertragsverhältnisses (Palandt/Ellenberger § 2 Rz 11).

 

Rn 4

Nr 1 schützt Zugang zur und Aufstieg innerhalb selbstständiger wie unselbstständiger Erwerbstätigkeit. Selbstständige Erwerbstätigkeit zielt auf freie Mitarbeiter, nicht auf selbstständige Berater im Einzelfall (Budde BB 07, 733) oder gesellschaftsrechtliche Rechtsverhältnisse, sofern nicht die gesellschaftsrechtliche Beteiligung die einzigmögliche Form der Erwerbstätigkeit ist (BK § 2 Rz 16; Schroeder/Diller NZG 06, 728 f; aA HK/Däubler § 2 Rz 6, 31); es muss kein eigenständiger Beruf sein (BVerwG NZA-RR 11, 233 [BVerwG 26.01.2011 - BVerwG 8 C 46.09]). Erfasst sind auch Bewerbungsverfahren, -kriterien und -auswahl, Einstellung und Beförderung. Neutral ggü Merkmalen des § 1müssen auch Personalfragebögen (§ 94 BetrVG) und Auswahlrichtlinien (§ 95 BetrVG) sowie Stellenanzeigen oder -ausschreibungen (§ 11) sein. Bewerber ist nicht mehr nur, wer objektiv für die Position geeignet ist und sich subjektiv ernsthaft bewirbt. Die Einreichung der Bewerbung reicht aus (›formaler Bewerberbegriff‹) (§ 3 Rn 8; so jetzt BAG NZA 17, 310, 43 [BAG 11.08.2016 - 8 AZR 4/15]; 16, 1394 [BAG 19.05.2016 - 8 AZR 470/14]. Die Bewerbung kann aber missbräuchlich sein [BAG aaO]).

 

Rn 5

Übertragung von Personalmaßnahmen auf Externe befreit den Arbeitgeber nicht von seiner Haftung (BVerfG NJW 07, 137 [BVerfG 21.09.2006 - 1 BvR 308/03]; BAG NZA 18, 22; BB 14, 1534 [BAG 23.01.2014 - 8 AZR 118/13]). Im Bewerbungsverfahren sollten möglichst keine Fragen nach Benachteiligungsgründen gem § 1 gestellt werden, im Auswahlverfahren die Entscheidung unabhängig von diesen getroffen sowie zeitnah dokumentiert werden (Einzelheiten und Formulierungsvorschläge bei BLDH/Lingemann Kap 1 Rz 3 ff, M 1.3.1 ff; Ohlendorf/Schreier BB 08, 2458; Böhm DB 08, 2193; vgl Kania/Merten ZIP 07, 13). Ggü aufgedrängter Offenlegung von Merkmalen nach § 1 (›Outing‹) kann der Arbeitgeber nur die Unerheblichkeit der Tatsache erklären.

 

Rn 6

Sofern keine Rechtfertigung nach §§ 5, 8–10 greift, gilt für die Praxis zur Vermeidung von Indizien für Benachteiligung (§ 22, insb Rn 5) aufgrund (1.) Rasse/ethnischer Herkunft: keine Anforderung von Lichtbildern, muttersprachlichen Deutschkenntnissen (BAG NZA 18, 22); (2.) Geschlecht: geschlechtsneutrale Anzeige; (3.) Religion: keine Einschränkung auf bestimmte Glaubensgemeinschaften, krit möglicherweise Frage nach Scientology (§ 1 Rn 6); (4.) Weltanschauung: keine Einschränkung auf bestimmte Weltanschauungen, zB Anthroposophie, Darwinismus; (5.) Behinderung: keine körperlichen Anforderungen (›körperliche Fitness unabdingbar‹), sofern nicht zwingend. Krit trotz EuGH NZA 06, 839 – Chacon Navas (§ 1 Rn 8): Frage nach Krankheit (BAG NZA 10, 383 [BAG 17.12.2009 - 8 AZR 670/08]); (6.) Alter: keine Anforderungen von Mindest- oder Höchstalter, auch nicht in allg Form (vgl § 11 Rn 3) oder Werbeaufnahmen mit überwiegend Personen eines bestimmten Alters); (7.) sexueller Identität: keine einschränkenden Anforderungen; krit schon Frage nach Familienstand. Soweit Kriterien nach § 1 für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses relevant sind, (zB Alter für betriebliche Altersversorgung), sollte die Frage erst nach der Auswahlentscheidung gestellt werden; Aufbewahrung der Bewerberunterlagen ist wohl datenschutzrechtlich zulässig (BK § 2 Rz 25 mwN).

 

Rn 7

Dies alles gilt gleichermaßen für Entscheidungen über Beförderungen.

 

Rn 8

2. Nr 2: individual- und kollektivrechtliche Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen erfassen Zugangsbedingungen (Nr 1, oben Rn 4) sowie alle Bedingungen der laufenden Erwerbstätigkeit, namentlich Arbeitsverträge (Einzelheiten Lingemann/Müller BB 07, 2006), Aufhebungsverträge, Betriebsvereinbarungen, Tarifverträge, Gesamtzusagen und betriebliche Übungen (§ 611 BGB Rn 43 ff). Maßnahme ist jedes tatsächliche Verhalten des Arbeitgebers wie Weisung, Versetzung, Umsetzung (BTDrs 16/1780, 31), aber auch Zahlung oder Leistung iRd Beendigung. Anders als Zugangsbedingungen gelten Ausübungsbedingungen nur für Arbeitsverhältnisse, nicht für selbstständige Erwerbstätigkeit (Einzelheiten Lingemann/Gotham NZA 07, 666).

 

Rn 9

3. Nr 3 erstreckt den Anwendungsbereich auf den Zugang zu Berufsbildung und Fortbildung, dh Ausbildungsvorbereitung, Berufsausbildung, berufliche Fortbildung und Umschulung (vgl Sandmann/Schmitt-Rolfes ZfA 02, 297). Nr 3 gilt daher insb für private Weiterbildungsangebote wie Volkshochschulen (Palandt/Ellenberger § 2 Rz 6), Berufsakademien, Erwachsenenbildung etc.

 

Rn 10

4. Nr 4 erfasst die Mitgliedschaft in berufsbezogenen Verbänden, namentlich Gewerkschaften, Arbeitgeberverbänden, Industrie- und Handelskammer, Handwerkskammern, Handwerksinnungen, Anwaltsvereinen, Steuerberaterverband (BTDrs 16/1780, ...

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