Rn 61

Für die Höhe der Vergütung ist primär die vertragliche Vereinbarung und bei Fehlen einer Vereinbarung § 653 II maßgebend (zur ergänzenden Berücksichtigung von Handelsbräuchen BGHZ 94, 98). Sonderregelungen sind für den Darlehensvermittlungsvertrag (Angabe eines Prozentsatzes: § 655b I), die Arbeitsvermittlung (§ 296 III SGB III) und die Wohnungsvermittlung (§§ 3 I, 7 WoVermG; nicht Ferienwohnungen) zu berücksichtigen. Der Entgeltanspruch des Wohnungsvermittlers setzt aber den Abschluss eines wirksamen Maklervertrags zwischen dem Wohnungsvermittler und seinem Kunden nach § 652 I voraus (BGH NJW 19, 3231 [BGH 14.03.2019 - I ZR 134/18]). Für Wohnungsmakler sind Höchstgrenzen vorgesehen (§ 3 II WoVermG). Bei Wohnräumen darf die Vergütung zwei Monatsmieten (in zulässiger Höhe: BGHZ 51, 181; LG Dresden NJW-RR 97, 1481) zzgl Umsatzsteuer nicht überschreiten. Betriebskosten sind nicht einzubeziehen (anders bei Gewerberäumen: MüKo/Roth § 652 Rz 200). Die Vereinbarung eines Prozentsatzes der Gegenleistung des Hauptvertrags ist allerdings in anderen Maklerverträgen üblich (BGH NJW-RR 91, 914 zum vermittelten Kapital). Zur Gegenleistung zählen auch übernommene Belastungen (BGH NJW 98, 2277). Das gilt aber idR nicht für Verbindlichkeiten, die bei einem Unternehmenskauf übernommen werden (BGH NJW 95, 1738: Differenz zwischen Aktiva und Passiva). Maßgebend ist der Verkaufswert (BGHZ 161, 349). Wird eine Ersatzforderung (zB Versicherungsentschädigung) in den Kaufpreis eingerechnet und mitverkauft, ist nur der Differenzbetrag Grundlage für die Vergütung (Stuttg NZM 10, 590 [OLG Stuttgart 23.12.2009 - 3 U 126/09]). Eine Herabsetzung der Gegenleistung nach Vertragsschluss hat keine Auswirkung auf die Höhe der Vergütung. Vereinbarungen, dass dem Makler ein über einer bestimmten Gegenleistung hinausgehender Betrag zustehen soll, sind bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit ebenfalls möglich (sog Übererlösklausel: BGH NJW-RR 94, 1260 [BGH 06.07.1994 - IV ZR 101/93]; Sittenwidrigkeit bei 12 % des Kaufpreises). Wohnungs- (§ 2 IV WoVermG) und Arbeitsvermittler (§ 296 II SGB III) dürfen keine Vorschüsse verlangen oder entgegennehmen.

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