Prütting/Gehrlein, ZPO Komm... / 2. Unmöglichkeitseinwand
 

Rn 21

Aus dem Erfordernis der ausschl Abhängigkeit vom Willen des Schuldners folgt ferner, dass diese im Zeitpunkt der Zwangsmittelfestsetzung (Celle MDR 98, 923, 924) noch durchführbar sein muss. Der Unmöglichkeitseinwand richtet sich nicht gegen den Titel als solchen (beachte § 767 I), sondern nur gegen dessen Vollstreckbarkeit (BayVGH 22.7.16 8 C 14.2114, Rz 9; Hess LAG 6.7.2016 10 – Ta 266/16 Rz 23 ff). Die Unmöglichkeit ist vom Beklagten darzulegen (Frankf NJW-RR 16, 960 [BGH 03.03.2016 - I ZR 245/14] Rz 13). Wenn Unmöglichkeit feststeht oder auch nur zw ist, darf keine staatliche Zwangsmaßnahme verhängt werden, so dass der Schuldner den Unmöglichkeitseinwand im Verfahren nach § 888 geltend machen kann (ganz hM; München MDR 08, 291; Rostock OLG-NL 06, 161, 163; Celle MDR 98, 923, 924; Hamm NJW-RR 88, 1087, 1088; OVG Sachsen-Anhalt 6.3.15 – 3 O 19/15; Celle MMR 13, 320, 321: Schuldner muss die Tatsachen, aus denen sich die Unmöglichkeit ergibt, substantiiert und nachprüfbar darlegen). Dies gilt jedenfalls bei dauernder (objektiver oder subjektiver) Unmöglichkeit (BayVGH 22.7.16 8 C 14.2114, Rz 9; Koblenz MD 17, 1325). Das Vertretenmüssen ist gdsl irrelevant (Hamm NJW-RR 88, 1087, 1088; vgl aber zur subjektiven Unmöglichkeit bei vertretbaren Handlungen die Kommentierung des § 887 und zur Unterscheidung von Hinderungsgründen nach Sphären beim Beschäftigungsanspruch Hess LAG 6.7.2016 10 – Ta 266/16 Rz 31 f). Der Unmöglichkeitsbegriff darf nicht ohne weiteres mit dem des § 275 BGB gleichgesetzt werden, insbesondere bei wirtschaftlicher Unmöglichkeit (§ 275 II BGB) bedarf es einer differenzierenden Betrachtung (vgl nur Hess LAG 6.7.2016 10 – Ta 266/16 Rz 27 ff). Im Fall vorübergehender Unmöglichkeit ist die Zwangsvollstreckung ebenfalls unabhängig vom Verschulden für den entspr Zeitraum (einstw) unzulässig (statt vieler Wieczorek/Schütze/Storz Rz 18; aA: nur bei unverschuldeter Unmöglichkeit, vgl Baur/Stürner/Bruns Rz 40.18).

 

Rn 22

Eine Berufung auf die Unmöglichkeit ist nur möglich, wenn der Schuldner bei erforderlicher Mitwirkung eines Dritten eine solche veranlasst oder dieses zumindest versucht hat (mit der ›gebotenen Intensität‹, vgl Ddorf NJW-RR 02, 1663 [OLG Düsseldorf 13.03.2002 - 3 W 404/01]; BayObLG NJW 75, 740, 741 [BayObLG 17.12.1974 - BReg. 2 Z 58/74]).

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