Prütting/Gehrlein, ZPO Komm... / III. Rechtsmittel und Vollstreckungsabwehrklage
 

Rn 14

Der Vollstreckungsschuldner hat die Wahl zwischen Berufung und Vollstreckungsabwehrklage, wenn im Hauptprozess nach Schluss der mündlichen Verhandlung in 1. Instanz materiell-rechtliche Einwendungen entstanden sind (BGH NJW 75, 539, 540). Hat der Schuldner gegen das erstinstanzliche Urt bereits eine zulässige Berufung eingelegt und ist er aus Rechtsgründen nicht gehindert, den nachträglich entstandenen Einwand gegen den im erstinstanzlichen Urt festgestellten Anspruch geltend zu machen, entfällt das Rechtsschutzbedürfnis für die Vollstreckungsabwehrklage. Etwas anderes gilt, wenn neu entstandene Einwendungen des Schuldners aus Rechtsgründen im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen sind, wie dies bei der Einrede der beschränkten Erbenhaftung der Fall ist, die idR gem § 305 I nur zur Verurteilung unter dem Vorbehalt der beschränkten Haftung ohne Prüfung der Begründetheit der Einrede führt (BAG NJW 80, 141 [BAG 31.01.1979 - 5 AZR 749/77]; Frankf NJW-RR 92, 31, 32 [OLG Frankfurt am Main 04.06.1991 - 8 U 238/89]). Revision und Nichtzulassungsbeschwerde schließen die Vollstreckungsgegenklage nicht aus, da im Revisionsverfahren bzw dem vorgeschalteten Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren neue Tatsachen nicht vorgetragen werden können, § 559 II.

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