Prütting/Gehrlein, ZPO Komm... / 2. Restitutionsgrund nach § 580 Nr 7b.
 

Rn 6

Von einem Verschulden des Restitutionsklägers ist regelmäßig auszugehen, wenn die Urkunde während des früheren Verfahrens bereits existiert hat und ihm auch bekannt und zugänglich gewesen ist. Wurde sie erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung errichtet und stellt nur ausnahmsweise und allein aufgrund ihres Rückbezugs einen Restitutionsgrund dar (s § 580 Rn 14), liegt (selbstverständlich) kein Verschulden vor. Zwischen diesen beiden eindeutigen Konstellationen liegen die Fälle, in denen die Urkunde zwar existiert hat, dem Restitutionskläger aber nicht bekannt oder unmittelbar zugänglich war, und es deshalb auf seine Fahrlässigkeit ankommt. Vielfach kann dabei auf die Wertungen zurückgegriffen werden, die auch schon zu Nr 7b (Auffinden oder Benutzbarwerden) angestellt wurden. § 582 schließt darüber hinaus letztlich nur die Fälle aus, in denen feststeht, dass der Restitutionskläger sich die Urkunde hätte beschaffen müssen oder insgesamt ›hätte besser suchen müssen‹. Hier sollte wie folgt differenziert werden: Wenn sich die Urkunde unbemerkt im Gewahrsam des Restitutionsklägers befand, ist idR von einem Verschulden auszugehen, da er in seinen Unterlagen Ordnung zu halten hat (BGH WM 74, 264; zuletzt Köln v 11.12.08 – 18 U 190/05 – nv). Befand sie sich im Gewahrsam eines Dritten, ist nach den Möglichkeiten der Beschaffung über §§ 421, 428 ff (Oldbg NJW-RR 99, 1443 [OLG Oldenburg 27.10.1998 - 5 U 123/98]; Zö/Greger § 582 Rz 6) oder der Durchsetzbarkeit eines (die Urkunde ggf sogar ersetzenden) zivilrechtlichen Auskunftsanspruchs zu fragen (vgl BGH NJW 93, 1717 [BGH 17.03.1993 - XII ZR 256/91]). Zudem kann dem Restitutionskläger die Suche in öffentlichen Registern und Archiven obliegen (zuletzt BVerwG NJW 07, 1607 [BVerwG 14.12.2006 - BVerwG 3 C 36.05]). In all diesen Fällen des Drittgewahrsams darf aber vom Restitutionskläger nicht verlangt werden, ›auf gut Glück‹ zu suchen (BVerwG DVBl 03, 868; vgl BGH NJW 00, 1871, sub 4c). Er muss also nur eine solche Suche aufnehmen, die sich ihm aufdrängt, weil sie von vornherein Erfolg verspricht. Hat er etwa keine Kenntnis von den beurkundeten Vorgängen, ist ihm eine gezielte Suche nach der Urkunde kaum möglich. Der typische Fall fehlenden Verschuldens ist also der Zufallsfund außerhalb des eigenen Gewahrsamsbereichs.

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